预售商品房抵押合同的效力

在商品房预售的生意中，购房人在付出首期规则的房价款后，有借款银行代其付出其他的购房款，将所购商品房典当给借款银行作为归还借款实行担保的行为，称之为预售商品房借款典当 .经过这种方法，一时难以付出悉数房款的顾客能够购买商品房，开展商能够赶快收到房款，而银行的事务也得以拓展。预售商品房的购房人向银行请求借款的时分，银行与购房人签定书面的典当借款合同，约好购房人将其购买的商品房典当给银行作为借款的担保。在正常情况下，商品房预售合同的购房人作为借款人，依据借款合同向银行分期实行还款责任，应无异议。可是，在商品房生意呈现胶葛的时分，比方开展商不能如期交楼，乃至呈现楼盘烂尾的情况下，购房人或许要求免除商品房预售合同并且或许中止还款给银行。当然，借款人不实行还款责任，现已构成违约。可是，在这种情况下，银行是否能够对典当物建议典当权呢？要行使典当权，银行首要面对的问题便是：银行与预售商品房的购房人所签定的典当借款合同是否收效。依据《合同法》第32条的规则，当事人采纳合同书方法缔结合同的，自两边当事人签字或许盖章时合同建立。在实务中，银行与预售商品房的购房人以采纳签定典当借款合同的方法缔结合同，在合同当事人签字或许盖章时典当借款合同建立，应无异议。别的，依据《合同法》44条的规则，依法建立的合同，自建立时收效。该条第2款还规则，法令、行政法规规则应当处理同意、挂号等手续收效的，依照其规则。能够看出，合同的收效与否，其一要看合同是否合法，其二要看法令、行政法规是否规则处理同意、挂号手续才干收效。首要，咱们来看看典当借款合同的合法性问题。这一问题涉及到两个方面，其一：典当物是否合法？其二：典当合同中的典当人是否具有合法的主体资历。就第二个方面而言，典当合同中典当人假如具有合法的主体资历，其应当具有的条件有两个：其一为典当人有必要具有民事权力能力和民事行为能力，其二为典当人需对典当物享有处分权 .关于典当人第一项条件，民事行为人具有民事权力能力和民事行为能力是民事法令行为建立的要件，不再累述。因而，在剖析预售房地产典当合同中典当人的主体资历问题的时分，咱们首要评论：典当人是否具有为商品房预售合同的购房人是否现已取得了对在建房子的处分权？1、典当物的合法性问题：2、物权的客体为特定独立之物 ，而物是指能够为人所分配的具有必定经济价值的物质实体和自然力，具有客观物质性 .典当是一种担保物权，其客体应当是客观存在的物。可是在商品房预售的生意中，在签定合一起商品房或许正在缔造之中，依据工程开展的不同，有的预售商品房或许连概括都还没有，因而不具有物的客观物质性。当事人以并不存在的物来设定典当，有悖于物权客体的客观物质性。但假如以此否定房地产预售中将正在缔造的房子典当的合法性，对房地产职业的开展将是很大的冲击。其实，就正在缔造过程中的物设定典当，我国法令中也有规则，我国《海商法》中就特别规则正在缔造的船只能够设定典当 .鉴于《担保法》中关于正在缔造的房地产是否能够设定典当权没有清晰的规则，在最高人民法院出台的《担保法》的司法解说中，专门将正在缔造的房子或许其他正在缔造的建筑物的典当效能问题进行了解说。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解说》（2000年12月13日实施）第47条规则：“以依法获准没有缔造的或许正在缔造中的房子或许其他建筑物典当的，当事人处理了典当物挂号，人民法院能够确定典当有用。”据此，正在缔造的房子尽管不符合物的客观物质性，但作为特定典当物相同能够设定典当。2、典当人的处分权的问题：我国《担保法》第34条清晰规则了典当房子有必要是典当人一切。关于在建房子的一切权的问题，存在争议。有建议以为随预购人付出房款的数额房子一切权逐步搬运给买方 .这种观念使买方和卖方或许一起具有同一房地产的一切权，违反了物权法中一物一权的原理，并且与房地产一切权转让挂号收效的法令规则也不符。买方尽管签定了房地产预售合同，但要取得房地产的一切权，还取决于两个要素，其一为购买的房子已建成为客观有形的物，其二为房地产转让现已处理挂号，取得了权力证书 .因而，关于正在缔造的房子或许建筑物，在缔造结束处理产权转让挂号之前，预售合同的买方不能取得房子的一切权。依照《担保法》的规则，预售商品房典当合同中典当人的资历存在问题。