如何认定是否构成假冒注册商标罪
来源：听讼网整理 2018-07-28 05:27
对冒充注册商标罪罪与非罪边界的确定需要对情节严峻程度进行确定。依据我国刑法第213条的规则，情节严峻程度是差异罪与非罪的要害，只有当行为人的情节到达必定程度才作为违法处理，不然则按一般的侵权行为处理。在确定情节严峻时，依照《知识产权违法解说》第1条规则归于刑法第213条规则的“情节严峻”的有以下几种：不合法经营数额超越五万元或许违法所得数额超越三万元的;冒充注册商标超越两种以上，而且不合法经营数额超越三万元或许违法所得数额超越二万元的;具有其他严峻情节景象。该解说对“情节特别严峻”的景象规则有：不合法经营数额超越二十五万元或许违法所得数额超越十五万元的;冒充注册商标超越两种以上，而且不合法经营数额超越十五万元的或许违法所得数额超越十万元的;具有其他特别严峻情节景象的。由以上规则能够看出“不合法经营数额”与“违法所得数额”在界定冒充注册商标罪罪与非罪的重要效果，对两个概念的精确了解是断定“情节严峻”的条件。除“不合法经营数额”与“违法所得数额”以外，还有其他客观要素来决议“情节严峻”。《追诉规范》指出具有以下景象的，未经注册商标所有人答应，在同种产品上运用相同注册商标的，应予追诉：个人通过冒充别人注册商标取得不合法经营数额超越十万元的;单位通过冒充别人注册商标取得不合法经营数额超越五十万元的;冒充人用药品商标的或许别人驰名商标的;即便行为人所获利益数额没有到达上述规则的，但因冒充别人注册商标的行为，被处以两次以上行政处分后，又冒充别人注册商标的;形成了恶劣的社会影响。从解说能够看出，“情节严峻”还包含冒充目标，受行政处分次数，形成的社会影响及其他严峻情节。
一、不合法经营数额”的确定
“不合法经营数额”的核算，对“情节严峻”的确定起重要的效果。不合法经营额是指行为人通过冒充注册商标取得的经营金额，包含出售金额和未出售产品的库存金额。出售金额是指出售产品没有扣除本钱、税收的经营所得;库存金额是指库存产品以商场价格核算的应得。国家工商行政办理局、商标局1990年4月在给福建省工商行政办理局的批复中指出，“产品悉数出售的，其出售金额为不合法经营数额;产品没有出售的，其购入的总借款为不合法经营数额，部分出售的，已售出部分的出售款总数加上没有售出部分的购入货款之和为不合法经营数额”。国家工商行政办理局在1994年出台的《关于履行及其若干问题的告诉》中指出，“不合法经营数额包含冒充产品的出售额以及被查获冒充产品的货值之和”。以上两规则都是将“不合法所得数额”了解为广义的“出售金额”。可是“不合法经营数额”的外延比广义的“出售金额”要广泛得多，两者是不相同的。《知识产权违法解说》则将“不合法经营数额”界说为，行为人通过侵略别人知识产权取得的总价值，包含制作、存储、运送、售卖侵权产品所触及的价值。行为人现已售出侵权产品的价值，依照产品的实践出售价格核算。制作、储存、运送和未出售的侵权产品的价值，依照行为人的标价或许依据已查清侵权产品的实践出售价格的均匀数来核算。侵权产品还未标价或许没有查清其出售价格的，应当按被侵权产品的商场中心价格核算。咱们以为，对“不合法经营数额”的详细核算，应依照《知识产权违法解说》第12条的规则进行。由于对制作、储存、运送侵权产品的行为是与出售行为紧密联络的，其现已侵略了国家商标办理制度和商标所有人的合法权益，这样的规则更有利于商标办理。
二、“违法所得数额”的确定
对“违法所得数额”的界说以及怎么核算，1993年全国人民代表大会《关于惩治冒充注册商标罪的补充规则》将“违法所得数额较大”规则为出售冒充注册商标的产品罪建立的条件之一，而最高人民检察院发布的《关于冒充注册商标违法立案规范的规则》将“违法所得数额”解说为“出售收入”，实践上便是“出售金额”。之后，最高法院将其又解说为“获利数额”。由于两高对“违法所得数额”的解说呈现差异，导致在司法实践适用中发作紊乱。1997年刑法施行后，其间也没有清晰“违法所得数额”确定规范。因而，“违法所得数额”的清晰具有确定违法，给予司法实践以一致辅导的重要意义。咱们以为应将“违法所得数额”确定为在除掉本钱后走为人所得到的赢利。首要，假如将其确定为出售冒充产品后的悉数收入，那么必然与“出售金额”相混杂。其次，也不能将违法所得数额与“不合法经营数额”同等，不然会架空法令对其的规则。
三、关于危害驰名商标的确定
我国在修订了的《驰名商标确定和维护规则》中将驰名商标界说为，“在我国为相关大众广为知晓的而且具有较高名誉的商标”。冒充在国际上享有名誉的注册商标不只会误导顾客，危害注册商标专用权人的利益，也会使得我国在国际上的形象大打折扣。我国在立法上十分重视对驰名商标的维护，也不断加速对驰名商标的立法进程，依据《追诉规范》的规则，行为人施行了冒充驰名商标的行为，不管其取得多少不合法经营数额，一概依照“情节严峻”科罪处分。要注意的是作为本罪违法目标的驰名商标有必要是在我国注册的驰名商标。
此外，关于驰名商标淡化行为是否应当入罪是学界维护驰名商标的争论点。驰名商标的淡化行为，是指未经商标权人的答应，将与驰名商标相同或许相似的文字、图形极端组合在其他不相同或不相似的产品或服务上运用的行为。一种观念以为，在非同类的产品上私行运用驰名商标，这种商标侵权行为的社会危害性并不比其他的商标侵权行为小;而且，一般的商标侵权行为与冒充注册商标违法之间仅是程度的差异，所以只需“淡化行为”情节严峻，能够构成冒充注册商标罪。咱们以为，尽管这种淡化行为会误导顾客购买产品，而且将驰名商标用于不同类的伪劣产品上，会损坏该驰名商标在顾客心目中的杰出名誉，使其名誉受损，危害驰名商标专有人的合法权益。但该种行为的社会危害性显着小于将驰名商标用于相似或许相同产品上的行为，由于顾客在购买产品时一般是将某一类产品与相对应的品牌联络起来，在挑选不同类产品时，“淡化行为”对顾客的误导效果会下降。在这种状况下，咱们能够通过民事诉讼或许行政办法进行处分，而不用上升到刑法干涉的程度。
四、对受行政处分状况的确定
《追诉规范》对受过二次行政处分的时刻约束并未作出详细规则，究竟是在一年或许两年内仍是不受时刻约束，在追诉前的任何时刻只需因冒充注册商标受过行政处分两次以上均可是值得讨论的。咱们以为联络立法原理和司法实践，对追诉时效都应有约束。刑法总则对违法追溯时效做出了详细的规则，阐明在立法精神上我国对超越追诉时效的违法行为的抛弃。在实践中，关于细微违法活动，通过时刻的推移，当事人思维和行为上或许现已发作极大的改变，追溯时效有利于社会安稳。依据其他违法中受过二次以上行政处分，之后再次施行该行为被追查刑事责任的规则来看，大多数学者以为“两年内”的约束是相对合理的，笔者也较拥护这一主张。如《关于审理不合法出书物刑事案件详细使用法令若干问题的解说》规则，两年内因出书、印刷、仿制、发行不合法出书物受过行政处分两次以上又施行不合法出书、印刷、仿制、发行不合法出书物的，能够构成不合法经营罪，而且《行政处分法》规则“违法行为在二年内未被发现，不再给予行政处分”。因而能够考虑对由于冒充别人注册商标，现已遭到两次以上的行政处分，又再次冒充别人注册商标的行为人科罪时给予两年的时刻约束。
此外，《追诉规范》核算违法数额时，对从前受过行政处分的违法数额是否同时核算也未作出清晰的规则。有的学者以为应当同时核算，由于《追诉规范》第78条对“虽未到达上述数额规范”的解说是“挨近上述数额规范且已到达该数额80%以上”，能够看出实践上其第三次行为独自来看实践是不构成违法的，第三次行为被作为违法行为确定是在前两次行为的基础上，是与其之前的行为同时考虑做出的断定，因而在核算违法数额时应当将前两次的数额同时核算在内。笔者以为不应当同时核算，行为人此前因相同的行为遭到过两次行政处分，假如再次对其进行处分，是进行“重复点评”。
五、对“社会影响”的了解
依据《追诉规范》，是否形成社会影响也是点评“情节严峻”的规范之一。社会影响是一个笼统的概念，可是确定形成恶劣的社会影响，也不是毫无依据，凭空想像的。咱们要联络事情形成的大众反响，社会舆论，对社会秩序形成的紊乱程度等归纳要素进行调查才干得出结论。依据冒充注册商标罪所侵略的客体是注册商标所有人的合法权益以及国家商标办理制度，咱们在点评一个行为是否形成恶劣的社会影响时，能够看它是否严峻打乱了国家商标办理制度，以及是否严峻危害了别人注册商标。例如，是否给别人的商业诺言和产品名誉形成了恶劣的影响，给别人形成巨大的经济损失;在社会上发作了不良影响，社会舆论反响激烈，顾客合法权益遭到巨大的损耗。要防止对“社会影响”的规则不清晰而成为真空条款。
一、不合法经营数额”的确定
“不合法经营数额”的核算，对“情节严峻”的确定起重要的效果。不合法经营额是指行为人通过冒充注册商标取得的经营金额，包含出售金额和未出售产品的库存金额。出售金额是指出售产品没有扣除本钱、税收的经营所得;库存金额是指库存产品以商场价格核算的应得。国家工商行政办理局、商标局1990年4月在给福建省工商行政办理局的批复中指出，“产品悉数出售的，其出售金额为不合法经营数额;产品没有出售的，其购入的总借款为不合法经营数额，部分出售的，已售出部分的出售款总数加上没有售出部分的购入货款之和为不合法经营数额”。国家工商行政办理局在1994年出台的《关于履行及其若干问题的告诉》中指出，“不合法经营数额包含冒充产品的出售额以及被查获冒充产品的货值之和”。以上两规则都是将“不合法所得数额”了解为广义的“出售金额”。可是“不合法经营数额”的外延比广义的“出售金额”要广泛得多，两者是不相同的。《知识产权违法解说》则将“不合法经营数额”界说为，行为人通过侵略别人知识产权取得的总价值，包含制作、存储、运送、售卖侵权产品所触及的价值。行为人现已售出侵权产品的价值，依照产品的实践出售价格核算。制作、储存、运送和未出售的侵权产品的价值，依照行为人的标价或许依据已查清侵权产品的实践出售价格的均匀数来核算。侵权产品还未标价或许没有查清其出售价格的，应当按被侵权产品的商场中心价格核算。咱们以为，对“不合法经营数额”的详细核算，应依照《知识产权违法解说》第12条的规则进行。由于对制作、储存、运送侵权产品的行为是与出售行为紧密联络的，其现已侵略了国家商标办理制度和商标所有人的合法权益，这样的规则更有利于商标办理。
二、“违法所得数额”的确定
对“违法所得数额”的界说以及怎么核算，1993年全国人民代表大会《关于惩治冒充注册商标罪的补充规则》将“违法所得数额较大”规则为出售冒充注册商标的产品罪建立的条件之一，而最高人民检察院发布的《关于冒充注册商标违法立案规范的规则》将“违法所得数额”解说为“出售收入”，实践上便是“出售金额”。之后，最高法院将其又解说为“获利数额”。由于两高对“违法所得数额”的解说呈现差异，导致在司法实践适用中发作紊乱。1997年刑法施行后，其间也没有清晰“违法所得数额”确定规范。因而，“违法所得数额”的清晰具有确定违法，给予司法实践以一致辅导的重要意义。咱们以为应将“违法所得数额”确定为在除掉本钱后走为人所得到的赢利。首要，假如将其确定为出售冒充产品后的悉数收入，那么必然与“出售金额”相混杂。其次，也不能将违法所得数额与“不合法经营数额”同等，不然会架空法令对其的规则。
三、关于危害驰名商标的确定
我国在修订了的《驰名商标确定和维护规则》中将驰名商标界说为，“在我国为相关大众广为知晓的而且具有较高名誉的商标”。冒充在国际上享有名誉的注册商标不只会误导顾客，危害注册商标专用权人的利益，也会使得我国在国际上的形象大打折扣。我国在立法上十分重视对驰名商标的维护，也不断加速对驰名商标的立法进程，依据《追诉规范》的规则，行为人施行了冒充驰名商标的行为，不管其取得多少不合法经营数额，一概依照“情节严峻”科罪处分。要注意的是作为本罪违法目标的驰名商标有必要是在我国注册的驰名商标。
此外，关于驰名商标淡化行为是否应当入罪是学界维护驰名商标的争论点。驰名商标的淡化行为，是指未经商标权人的答应，将与驰名商标相同或许相似的文字、图形极端组合在其他不相同或不相似的产品或服务上运用的行为。一种观念以为，在非同类的产品上私行运用驰名商标，这种商标侵权行为的社会危害性并不比其他的商标侵权行为小;而且，一般的商标侵权行为与冒充注册商标违法之间仅是程度的差异，所以只需“淡化行为”情节严峻，能够构成冒充注册商标罪。咱们以为，尽管这种淡化行为会误导顾客购买产品，而且将驰名商标用于不同类的伪劣产品上，会损坏该驰名商标在顾客心目中的杰出名誉，使其名誉受损，危害驰名商标专有人的合法权益。但该种行为的社会危害性显着小于将驰名商标用于相似或许相同产品上的行为，由于顾客在购买产品时一般是将某一类产品与相对应的品牌联络起来，在挑选不同类产品时，“淡化行为”对顾客的误导效果会下降。在这种状况下，咱们能够通过民事诉讼或许行政办法进行处分，而不用上升到刑法干涉的程度。
四、对受行政处分状况的确定
《追诉规范》对受过二次行政处分的时刻约束并未作出详细规则，究竟是在一年或许两年内仍是不受时刻约束，在追诉前的任何时刻只需因冒充注册商标受过行政处分两次以上均可是值得讨论的。咱们以为联络立法原理和司法实践，对追诉时效都应有约束。刑法总则对违法追溯时效做出了详细的规则，阐明在立法精神上我国对超越追诉时效的违法行为的抛弃。在实践中，关于细微违法活动，通过时刻的推移，当事人思维和行为上或许现已发作极大的改变，追溯时效有利于社会安稳。依据其他违法中受过二次以上行政处分，之后再次施行该行为被追查刑事责任的规则来看，大多数学者以为“两年内”的约束是相对合理的，笔者也较拥护这一主张。如《关于审理不合法出书物刑事案件详细使用法令若干问题的解说》规则，两年内因出书、印刷、仿制、发行不合法出书物受过行政处分两次以上又施行不合法出书、印刷、仿制、发行不合法出书物的，能够构成不合法经营罪，而且《行政处分法》规则“违法行为在二年内未被发现，不再给予行政处分”。因而能够考虑对由于冒充别人注册商标，现已遭到两次以上的行政处分，又再次冒充别人注册商标的行为人科罪时给予两年的时刻约束。
此外，《追诉规范》核算违法数额时，对从前受过行政处分的违法数额是否同时核算也未作出清晰的规则。有的学者以为应当同时核算，由于《追诉规范》第78条对“虽未到达上述数额规范”的解说是“挨近上述数额规范且已到达该数额80%以上”，能够看出实践上其第三次行为独自来看实践是不构成违法的，第三次行为被作为违法行为确定是在前两次行为的基础上，是与其之前的行为同时考虑做出的断定，因而在核算违法数额时应当将前两次的数额同时核算在内。笔者以为不应当同时核算，行为人此前因相同的行为遭到过两次行政处分，假如再次对其进行处分，是进行“重复点评”。
五、对“社会影响”的了解
依据《追诉规范》，是否形成社会影响也是点评“情节严峻”的规范之一。社会影响是一个笼统的概念，可是确定形成恶劣的社会影响，也不是毫无依据，凭空想像的。咱们要联络事情形成的大众反响，社会舆论，对社会秩序形成的紊乱程度等归纳要素进行调查才干得出结论。依据冒充注册商标罪所侵略的客体是注册商标所有人的合法权益以及国家商标办理制度，咱们在点评一个行为是否形成恶劣的社会影响时，能够看它是否严峻打乱了国家商标办理制度，以及是否严峻危害了别人注册商标。例如，是否给别人的商业诺言和产品名誉形成了恶劣的影响，给别人形成巨大的经济损失;在社会上发作了不良影响，社会舆论反响激烈，顾客合法权益遭到巨大的损耗。要防止对“社会影响”的规则不清晰而成为真空条款。