中小企业私募债券认购合同纠纷案件
来源：听讼网整理 2018-11-05 14:27
我国从2012年试点发行的“中小企业私募债券”本年进入了兑付期和违约会集迸发期，相关案子也连续被诉诸司法和裁定。由于私募债券的发行是经过券商(证券公司)发行，发行的程序和依据是深交所或上交所《中小企业私募债券事务试点方法》，该方法设定的存案和发行流程是参照我国证券法拟定的，所以在处理这类案子时，律师、法官、裁定员大都下意识以为当然适用我国证券法。实践上，私募债券的发行与股票、公募类债券的发行在法令实质和实体要件上是彻底不同的，笔者以为，中小企业私募债券认购合同胶葛案子应适用合同法和公司法，不能适用证券法，理由如下：
一、证券法明确规则其调整和标准的对象是有必要实施揭露发行准则的债券
企业私募债券是实施定向非揭露发行准则的私募债券，有别于实施揭露发行准则的股票、公募债券。而依据《中华共和国证券法》第一章“总则”部分第三条明确规则：“证券的发行、生意活动，有必要实施揭露、公平、公平的准则。”这是证券法强制性规则，阐明证券法调整的有必要是实施揭露发行准则的股票、公募债券，关于有必要实施非揭露发行准则的私募债券，显着不能适用。道理再简略不过：揭露就适用揭露的规则(《证券法》)，非揭露就适用非揭露规则(《合同法》、《公司法》);假如让非揭露的适用揭露的规则，没有任何道理和法令、法理依据。
二、证券法只对揭露发行的债券作出规则，没有对非揭露发行的债券做规则
《中华人民共和国证券法》第二章“证券发行”从第十条到第三十六条，全部是针对实施揭露发行准则的股票、公募债券做出的规则，对有必要非揭露发行的私募债券则没有做出任何规则。《中华人民共和国证券法》第三章“证券生意”从第三十七条到八十四条，从“一般规则”部分、“证券上市”部分、“信息继续揭露”部分到“制止生意”部分全部都是针对实施揭露发行准则的股票、公募债券做出的规则(从头到尾需求实施揭露准则)。而关于有必要实施非揭露发行准则的私募债券而言，不得实施揭露发行准则，显着就不能适用实施揭露发行准则的股票、公募债券的法令规则。
三、公募债券的发行是券商和出资人之间的证券发行联系，私募债券是发行人与出资人之间的直接生意(认购)合同联系
揭露征集资金的股票、公募债券与非揭露私募资金的私募债券最大的差异是：公募股票、债券是出资人向券商购买，在发行人与出资人之间没有树立合同联系，当然适用证券法;而私募债券则是出资人直接向发行人购买，在出资人和发行人之间直接树立了《私募债券认购、转让协议》的合同联系，发行人出资人和发行人之间当然受合同法、公司法调整，不然签定《私募债券认购、转让协议》还有什么实践意义呢?而券商只是是处于承受发行人托付为发行人发行私募债的受托人法令地位，其行为由作为托付人的发行人对出资人担任(民法公例第六十三条：“公民、法人可以经过署理人实施民事法令行为。署理人在署理权限内，以被署理人的名义实施民事法令行为。被署理人对署理人的署理行为，承当民事职责。”)。假如受托人和(或)发行人诈骗、歹意勾结或许采纳不合法、违法犯罪手法与出资人签定《中小企业私募债券认购合同》，损害了第三人、国家、社会公共利益，违背了法令的强制规则，涉嫌诈骗发行证券(如发行人和券商的《征集阐明书》涉嫌虚伪记载、误导性陈说、严重遗失、严重渎职等虚伪陈说违法违规行为，销售收入造假、财政账册造假、交税申报造假、会计凭证造假，隐秘严重银行告贷民间不合法集资债款以及严重晦气影响的诉讼案子、裁定案子和事情等等)，而导致合同无效或答应吊销，应该依照合同法第五十二条或五十四条和第五十八条处理本案——吊销认购合同，出资人的丢失由各方依照各自差错职责巨细承当补偿职责。所以，本案应该适用合同法、公司法、民法公例的相关规则，不能适用证券法的规则。本案的法令联系是私募债券认购法令联系，本案是一个典型的私募债券认购合同胶葛，而不是股票、公募债券发行胶葛，有些出资人建议适用证券法第六十九条规则：“发行人、上市公司公告的招股阐明书、公司债券征集方法、财政会计陈说、上市陈说文件、年度陈说、中期陈说、暂时陈说以及其他信息发表材料，有虚伪记载、误导性陈说或许严重遗失，致使出资者在证券生意中遭受丢失的，发行人、上市公司应当承当补偿职责;发行人、上市公司的董事、监事、高档办理人员和其他直接职责人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承当连带补偿职责，可是可以证明自己没有差错的在外;发行人、上市公司的控股股东、实践操控人有差错的，应当与发行人、上市公司承当连带补偿职责。”归于适用法令过错和法令联系紊乱。这个就好像是咱们到商场购买一个产品与咱们到生产厂家直接订货一批货品之间的差异。 前者能适用顾客权益维护法，后者则是一般的生意合同联系，只能适用合同法，不能适用消法。关于股票、公募债券的揭露发行，由于购买者(出资人)归于一般大众，对发行人不了解，对发行内情不知情，信息不对称，所以需求从头到尾实施揭露准则，由证券法进行调整和维护。反之，关于私募债券的非揭露发行，不得实施揭露准则，对错一般大众购买者(出资人)与发行人之间进行的直接生意，两边是签定了生意合同(私募债券认购合同)的，一个愿打一个愿挨，两边对合同的签定和实施都有附和顺留意职责，是一个典型的相等民事主体之间的合同联系，有必要受合同法和民法调整。
四、担保公司对私募债券违约承当连带职责的条件是私募债券认购合同无效
私募债券的存案和发行一般由担保公司对出资人进行担保。担保公司与发行人签定的《中小企业私募债券(托付)确保合同》和向出资人宣布的《担保函》的主合同是发行人与出资人之间签定的《中小企业私募债券认购、转让合同》。假如要判定或判定担保公司对这类案承当确保连带职责，有必要对主合同进行检查，主合同《中小企业私募债认购、转让合同》有用，担保公司才干承当确保职责。不然，依据我国担保法，主合同无效从合同确保合同当然无效，依据什么法令规则来判定或判定确保人承当确保连带职责呢?
五、《中小企业私募债券认购合同》在我王法上或许无效
因《中小企业私募债券认购合同》名义上是债券的“认购、转让协议”，由于合同约好的是在期限内还本付息，法令实质上是到期依照固定利率还本付息作为报答的告贷合同联系，该合同的性质实践上便是一个《告贷合同》。企业出借资金给企业，收取固定利率，实践上便是企业向企业放贷和“放债”。
这样的变相假贷行为不归于非金融企业之间因生产运营需求暂时进行资金拆借的行为。出资人作为具有金融资质，但不具有放贷资质的非银行类金融组织，以资金融通为主业，明知自己不具有直接放贷的资质，采纳深交所存案等合法方法为掩盖，不合法向非金融企业出资人供给资金，直接发放告贷，显着归于违背国家金融控制的强制性规则的景象，打乱了社会主义市场经济和金融次序,损害了社会公共利益,依据我国《合同法》第五十二条第一款第(三)项“有下列景象之一的，合同无效。(三)以合法方法掩盖不合法意图”之规则，其放贷行为是无效的。故本案假贷合同无效。
并且，依据中国人民银行公布的《告贷公例》第二十一条规则：“告贷人有必要经中国人民银行同意运营告贷事务，持有中国人民银行颁布的《金融组织法人答应证》，并经工商行政办理部门核准挂号。”第六十一条规则：“各级行政部门和企工作单位、供销协作社等协作经济组织、乡村协作基金会和其他基金会不得运营存告贷等金融事务。企业之间不得违背国家规则处理假贷或许变相假贷融资事务。”依据《最高人民法院关于对企业假贷合同告贷方逾期不偿还告贷的应怎么处理问题的批复》规则：“企业假贷合同违背有关金融法规，属无效合同。” 依据《最高人民法院关于审理联营合同胶葛案子若干问题的回答》规则“企业法人、工作法人作为联营一方向联营体出资，但不参与一起运营，也不承当联营的危险职责，不管盈亏均如期收回本息，或许如期收取固定赢利的，是明为联营，实为假贷，违背了有关金融法规，应当承认合同无效。” 依据《中华人民共和国银行办理暂行法令》(现已废止)第四条的规则，制止非金融组织运营金融事务。假贷归于金融事务，因而非金融组织的企业之间不得彼此假贷。”在答复中，人民银行还对制止企业假贷之间假贷的意图作了进一步解说：“企业间的假贷活动，不只不能昌盛我国的市场经济，相反会打乱正常的金融次序，搅扰国家信贷方针、方案的贯彻履行，削弱国家对出资规模的监控，构成经济次序的紊乱。依据上述规则，企业间缔结的所谓假贷合同(或告贷合同)是违背国家法令和方针的，应确定无效。”故本案假贷合同无效。
别的，依据国务院《企业债券办理暂行法令》规则，人民银行对企业发行债券实施会集办理、分级批阅准则。 企业发行企业债券有必要依照本法令的规则进行批阅;未经同意的，不得私行发行和变相发行企业债券。该法令由人民银行担任解说，实施方法由人民银行拟定。我国国家计委、人民银行1989年颁布的计财金(1989)1617号文件《关于发行企业债券实施额度批阅颁布的告诉》第四条规则：企业债券发行时的批阅程序按国务院的有关规则履行，由企业填写发行企业债券申请表，报中国人民银行一致批阅…归于小型或限额以下的项目，申请表应先报省、自治区、直辖市和方案单列市计委，由各地计委提出检查定见后送同级人民银行分行批阅。依据相关规则，企业私募债发行只是经过了深交所或许上交所存案，均并没有取得人民银行或许证监会的批文，归于边批阅边上马的“双方工程”，当为无效协议。
《深圳证券生意所中小企业私募债事务试点方法》不是行政法令法规和规章，不能作为法令依据，深交所也不是行政单位，且该试点方法并没有取得证监会的正式同意，只是是报批了。该方法和深交所的存案，不是发行人发行私募债券合法的法令依据。深交所进行中小企业私募债发行试点，没有人民银行批文，是不合法的。
现在,私募债的非揭露定向出售,虽然采纳了证券生意所存案方法,但并没有得到我王法令上和行政上的支撑和答应。深交所的《深圳证券生意所中小企业私募债券事务试点方法》既不是地方性法令法规，就连部门规章、政府方针都不是;深交所只是是一个企业单位，连行政机关工作单位都不是，其作出的任何规则，都不具有任何法令效能和方针意义上的效能，不能对立国家法令法规和最高法院司法解说以及人民银行的强制性规则。虽然由于经济发展需求，私募债得以发行，可是一旦构成胶葛诉诸司法和裁定，法官和裁定员就应该严厉依法审理和处理，确定该私募债认购合同无效。
私募债券的发行，虽然在表象和方法以及发行程序上与股票、公募债券的发行有些相似，可是法令实质是彻底不一起的，咱们一定要透过现象看到案子的法令实质。鉴于中小企业私募债券认购合同胶葛是新类型案子，咱们应对这类案子适用法令问题进行审慎的法理剖析，厘清这类案子的法令联系，精确、正确适用法令。
一、证券法明确规则其调整和标准的对象是有必要实施揭露发行准则的债券
企业私募债券是实施定向非揭露发行准则的私募债券，有别于实施揭露发行准则的股票、公募债券。而依据《中华共和国证券法》第一章“总则”部分第三条明确规则：“证券的发行、生意活动，有必要实施揭露、公平、公平的准则。”这是证券法强制性规则，阐明证券法调整的有必要是实施揭露发行准则的股票、公募债券，关于有必要实施非揭露发行准则的私募债券，显着不能适用。道理再简略不过：揭露就适用揭露的规则(《证券法》)，非揭露就适用非揭露规则(《合同法》、《公司法》);假如让非揭露的适用揭露的规则，没有任何道理和法令、法理依据。
二、证券法只对揭露发行的债券作出规则，没有对非揭露发行的债券做规则
《中华人民共和国证券法》第二章“证券发行”从第十条到第三十六条，全部是针对实施揭露发行准则的股票、公募债券做出的规则，对有必要非揭露发行的私募债券则没有做出任何规则。《中华人民共和国证券法》第三章“证券生意”从第三十七条到八十四条，从“一般规则”部分、“证券上市”部分、“信息继续揭露”部分到“制止生意”部分全部都是针对实施揭露发行准则的股票、公募债券做出的规则(从头到尾需求实施揭露准则)。而关于有必要实施非揭露发行准则的私募债券而言，不得实施揭露发行准则，显着就不能适用实施揭露发行准则的股票、公募债券的法令规则。
三、公募债券的发行是券商和出资人之间的证券发行联系，私募债券是发行人与出资人之间的直接生意(认购)合同联系
揭露征集资金的股票、公募债券与非揭露私募资金的私募债券最大的差异是：公募股票、债券是出资人向券商购买，在发行人与出资人之间没有树立合同联系，当然适用证券法;而私募债券则是出资人直接向发行人购买，在出资人和发行人之间直接树立了《私募债券认购、转让协议》的合同联系，发行人出资人和发行人之间当然受合同法、公司法调整，不然签定《私募债券认购、转让协议》还有什么实践意义呢?而券商只是是处于承受发行人托付为发行人发行私募债的受托人法令地位，其行为由作为托付人的发行人对出资人担任(民法公例第六十三条：“公民、法人可以经过署理人实施民事法令行为。署理人在署理权限内，以被署理人的名义实施民事法令行为。被署理人对署理人的署理行为，承当民事职责。”)。假如受托人和(或)发行人诈骗、歹意勾结或许采纳不合法、违法犯罪手法与出资人签定《中小企业私募债券认购合同》，损害了第三人、国家、社会公共利益，违背了法令的强制规则，涉嫌诈骗发行证券(如发行人和券商的《征集阐明书》涉嫌虚伪记载、误导性陈说、严重遗失、严重渎职等虚伪陈说违法违规行为，销售收入造假、财政账册造假、交税申报造假、会计凭证造假，隐秘严重银行告贷民间不合法集资债款以及严重晦气影响的诉讼案子、裁定案子和事情等等)，而导致合同无效或答应吊销，应该依照合同法第五十二条或五十四条和第五十八条处理本案——吊销认购合同，出资人的丢失由各方依照各自差错职责巨细承当补偿职责。所以，本案应该适用合同法、公司法、民法公例的相关规则，不能适用证券法的规则。本案的法令联系是私募债券认购法令联系，本案是一个典型的私募债券认购合同胶葛，而不是股票、公募债券发行胶葛，有些出资人建议适用证券法第六十九条规则：“发行人、上市公司公告的招股阐明书、公司债券征集方法、财政会计陈说、上市陈说文件、年度陈说、中期陈说、暂时陈说以及其他信息发表材料，有虚伪记载、误导性陈说或许严重遗失，致使出资者在证券生意中遭受丢失的，发行人、上市公司应当承当补偿职责;发行人、上市公司的董事、监事、高档办理人员和其他直接职责人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承当连带补偿职责，可是可以证明自己没有差错的在外;发行人、上市公司的控股股东、实践操控人有差错的，应当与发行人、上市公司承当连带补偿职责。”归于适用法令过错和法令联系紊乱。这个就好像是咱们到商场购买一个产品与咱们到生产厂家直接订货一批货品之间的差异。 前者能适用顾客权益维护法，后者则是一般的生意合同联系，只能适用合同法，不能适用消法。关于股票、公募债券的揭露发行，由于购买者(出资人)归于一般大众，对发行人不了解，对发行内情不知情，信息不对称，所以需求从头到尾实施揭露准则，由证券法进行调整和维护。反之，关于私募债券的非揭露发行，不得实施揭露准则，对错一般大众购买者(出资人)与发行人之间进行的直接生意，两边是签定了生意合同(私募债券认购合同)的，一个愿打一个愿挨，两边对合同的签定和实施都有附和顺留意职责，是一个典型的相等民事主体之间的合同联系，有必要受合同法和民法调整。
四、担保公司对私募债券违约承当连带职责的条件是私募债券认购合同无效
私募债券的存案和发行一般由担保公司对出资人进行担保。担保公司与发行人签定的《中小企业私募债券(托付)确保合同》和向出资人宣布的《担保函》的主合同是发行人与出资人之间签定的《中小企业私募债券认购、转让合同》。假如要判定或判定担保公司对这类案承当确保连带职责，有必要对主合同进行检查，主合同《中小企业私募债认购、转让合同》有用，担保公司才干承当确保职责。不然，依据我国担保法，主合同无效从合同确保合同当然无效，依据什么法令规则来判定或判定确保人承当确保连带职责呢?
五、《中小企业私募债券认购合同》在我王法上或许无效
因《中小企业私募债券认购合同》名义上是债券的“认购、转让协议”，由于合同约好的是在期限内还本付息，法令实质上是到期依照固定利率还本付息作为报答的告贷合同联系，该合同的性质实践上便是一个《告贷合同》。企业出借资金给企业，收取固定利率，实践上便是企业向企业放贷和“放债”。
这样的变相假贷行为不归于非金融企业之间因生产运营需求暂时进行资金拆借的行为。出资人作为具有金融资质，但不具有放贷资质的非银行类金融组织，以资金融通为主业，明知自己不具有直接放贷的资质，采纳深交所存案等合法方法为掩盖，不合法向非金融企业出资人供给资金，直接发放告贷，显着归于违背国家金融控制的强制性规则的景象，打乱了社会主义市场经济和金融次序,损害了社会公共利益,依据我国《合同法》第五十二条第一款第(三)项“有下列景象之一的，合同无效。(三)以合法方法掩盖不合法意图”之规则，其放贷行为是无效的。故本案假贷合同无效。
并且，依据中国人民银行公布的《告贷公例》第二十一条规则：“告贷人有必要经中国人民银行同意运营告贷事务，持有中国人民银行颁布的《金融组织法人答应证》，并经工商行政办理部门核准挂号。”第六十一条规则：“各级行政部门和企工作单位、供销协作社等协作经济组织、乡村协作基金会和其他基金会不得运营存告贷等金融事务。企业之间不得违背国家规则处理假贷或许变相假贷融资事务。”依据《最高人民法院关于对企业假贷合同告贷方逾期不偿还告贷的应怎么处理问题的批复》规则：“企业假贷合同违背有关金融法规，属无效合同。” 依据《最高人民法院关于审理联营合同胶葛案子若干问题的回答》规则“企业法人、工作法人作为联营一方向联营体出资，但不参与一起运营，也不承当联营的危险职责，不管盈亏均如期收回本息，或许如期收取固定赢利的，是明为联营，实为假贷，违背了有关金融法规，应当承认合同无效。” 依据《中华人民共和国银行办理暂行法令》(现已废止)第四条的规则，制止非金融组织运营金融事务。假贷归于金融事务，因而非金融组织的企业之间不得彼此假贷。”在答复中，人民银行还对制止企业假贷之间假贷的意图作了进一步解说：“企业间的假贷活动，不只不能昌盛我国的市场经济，相反会打乱正常的金融次序，搅扰国家信贷方针、方案的贯彻履行，削弱国家对出资规模的监控，构成经济次序的紊乱。依据上述规则，企业间缔结的所谓假贷合同(或告贷合同)是违背国家法令和方针的，应确定无效。”故本案假贷合同无效。
别的，依据国务院《企业债券办理暂行法令》规则，人民银行对企业发行债券实施会集办理、分级批阅准则。 企业发行企业债券有必要依照本法令的规则进行批阅;未经同意的，不得私行发行和变相发行企业债券。该法令由人民银行担任解说，实施方法由人民银行拟定。我国国家计委、人民银行1989年颁布的计财金(1989)1617号文件《关于发行企业债券实施额度批阅颁布的告诉》第四条规则：企业债券发行时的批阅程序按国务院的有关规则履行，由企业填写发行企业债券申请表，报中国人民银行一致批阅…归于小型或限额以下的项目，申请表应先报省、自治区、直辖市和方案单列市计委，由各地计委提出检查定见后送同级人民银行分行批阅。依据相关规则，企业私募债发行只是经过了深交所或许上交所存案，均并没有取得人民银行或许证监会的批文，归于边批阅边上马的“双方工程”，当为无效协议。
《深圳证券生意所中小企业私募债事务试点方法》不是行政法令法规和规章，不能作为法令依据，深交所也不是行政单位，且该试点方法并没有取得证监会的正式同意，只是是报批了。该方法和深交所的存案，不是发行人发行私募债券合法的法令依据。深交所进行中小企业私募债发行试点，没有人民银行批文，是不合法的。
现在,私募债的非揭露定向出售,虽然采纳了证券生意所存案方法,但并没有得到我王法令上和行政上的支撑和答应。深交所的《深圳证券生意所中小企业私募债券事务试点方法》既不是地方性法令法规，就连部门规章、政府方针都不是;深交所只是是一个企业单位，连行政机关工作单位都不是，其作出的任何规则，都不具有任何法令效能和方针意义上的效能，不能对立国家法令法规和最高法院司法解说以及人民银行的强制性规则。虽然由于经济发展需求，私募债得以发行，可是一旦构成胶葛诉诸司法和裁定，法官和裁定员就应该严厉依法审理和处理，确定该私募债认购合同无效。
私募债券的发行，虽然在表象和方法以及发行程序上与股票、公募债券的发行有些相似，可是法令实质是彻底不一起的，咱们一定要透过现象看到案子的法令实质。鉴于中小企业私募债券认购合同胶葛是新类型案子，咱们应对这类案子适用法令问题进行审慎的法理剖析，厘清这类案子的法令联系，精确、正确适用法令。