也谈划拨土地使用权转让合同的效力

划拨土地运用权是我国特有之概念。在改革开放之前，我国城市土地的运用均是通过划拨方法进行的，即都是无偿划拨供给的，只存在单一的划拨土地供给准则。改革开放之后，跟着外资的进入，我国对外资企业开始施行土地有偿运用，收取土地运用费。1990年，国务院《中华人民共和国乡镇国有土地运用权出让和转让暂行法令》(以下简称《法令》)的公布与施行，标志着出让土地运用权准则的树立，由此敞开了划拨土地运用权通过处理出让手续可再行转让的前史。而最高人民法院公布的法释(2005)5号文《关于审理触及国有土地运用权合同纠纷案件适用法令问题的解说》(以下简称“《解说》”)则依据司法实践对划拨土地运用权的转让方法作了全面的总结和标准，对往后房地产商场的标准开展具有直接的实际意义。
一、划拨土地运用权的意义及特色。
划拨土地运用权是指土地运用者经县级以上人民政府依法赞同，通过除出让土地运用权以外的各种方法，除交纳补偿、安顿等费用外或彻底无偿获得的国有土地运用权。其特色有：(1)获得的法定性。即要获得划拨土地运用权，其用处有必要契合法令规则，而且有必要通过有赞同权的政府赞同。(2)获得的无偿性。这是划拨土地运用权与出让土地运用权的本质区别，即划拨土地运用权获得者除交纳补偿、安顿费外无须向国有土地的所有权人即国家付出土地运用费;而出让土地运用权人则有必要向国有土地的所有权人即国家付出包括土地运用费在内的土地运用权出让金。(3)运用的无期限性。依照法令规则以划拨方法获得土地运用权的，除法令、行政法规还有规则外，没有运用期限的约束。(4)权力的受约束性，划拨土地运用权人不能随意地处置其划拨土地运用权。要处置，有必要通过有赞同权的政府赞同。
二、未经政府部分赞同转让划拨土地运用权的，转让合同的效能问题。
虽然我国施行土地有偿运用准则，但因为前史原因仍存在很多的划拨土地。此类划拨土地的运用虽不契合现行法令的规则，但也不宜立刻回收。因为运用才能与实际利益趋使，许多划拨用地或明或暗的通过转让方法进入商场。
《城市房地产管理法》第三十九条规则：“以划拨方法获得土地运用权的，转让房地产时，应当依照国务院规则，报有赞同权的人民政府批阅。有赞同权的人民政府准予转让的，应当由受让方处理土地运用权出让手续，并依照国家有关规则交纳土地运用权出让金。
以划拨方法获得土地运用权的，转让房地产报批时，有赞同权的人民政府依照国务院规则决议能够不处理土地运用权出让手续的，转让方应当依照国务院规则将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或许作其他处理。”
因而，以划拨方法出得土地运用权的，须经有赞同权的市、县人民政府批阅后，方可进行转让。《法令》第四十五条还规则了划拨土地运用权的转让条件，但相同规则政府批阅是转让的条件。未经政府部分赞同私行转让划拨土地运用权的，所签定土地运用权转让合同应归于无效合同。
笔者以为，划拨土地运用权是一种无偿运用国有土地的方法，不需要付出运用土地的对价。严厉地说，现行法令规则的划拨土地运用权的转让并非真实的土地运用权转让。依据《法令》第四十五条的规则，划拨土地运用权经政府赞同转让的本质是国家回收划拨的土地运用权，然后再出让给受让方。或经赞同不再处理土地运用权出让手续，但土地收益须上缴国家。可见，划拨土地的运用权人依据转让合同获得的并非土地运用权的对价，充其量算作是对其交回土地运用权的一种补偿(含地上附属物的补偿)，划拨土地运用权转让之说及相关程序规则显得不三不四。划拨土地运用权转让及变相转让，必定程度上导致了土地商场的紊乱，也是形成国家土地财物丢失的一个巨大黑洞。跟着运用划拨土地的规模越来越小和土地商场的逐渐标准，主张撤销划拨土地运用权转让之规则，规则制止划拨土地运用权转让，凡不契合现行法令规则的划拨土地运用权一概变成有偿运用，无力付出土地出让金的由国家直接回收或变更为租借等其他运用方法。
依据《解说(征求定见稿)》第六条、第七条规则定见，“转让方与受让方缔结的合同为补偿合同，合同约好的土地转让价款应认定为对原划拨土地运用权人的补偿。”将划拨土地运用权转让合同确定为补偿合同可谓定性精确，掌握到了此类合同的本质地点，有利于有关转让合同纠纷的正确处理。
三、《解说》施行后，划拨土地运用权转让分为三种景象处理。
《房地产管理法》施行后，划拨土地运用权的转让应当由有赞同权的人民政府赞同，但因为对人民政府的赞同截止时刻等事项没有具体规则，在司法实践中遇到了难题。对此，《解说》作了规则。
1、划拨土地运用权未经赞同转让无效，但在起诉前经赞同并处理出让手续的则有用。
依据《解说》第十一条的规则，在起诉前，转让人经有赞同权的政府赞同处理了土地运用权出让手续的，则转让人与受让人世的合同按有用的土地运用权转让合同处理。而实际上，这时转让的已不是划拨的土地运用权，而是已转化为出让的土地运用权。这儿遵从的仍是《法令》建立的“先出让后转让”的准则，只不过处理出让手续的时刻宽延到了起诉前。
2、划拨土地运用权转让在起诉前经赞同并由受让人处理出让手续的，转让合同按补偿性质合同处理。
该《解说》第十二条规则，“土地运用权人与受让方缔结合同转让划拨土地运用权，起诉前经有赞同权的人民政府赞同转让，并由受让方处理土地运用权出让手续的，土地运用权人与受让方缔结的合同能够依照补偿性质的合同处理。”该规则的法令依据应为《房地产管理法》第三十九条第一款的规则，但弥补了《房地产管理法》对转让人与受让人缔结的合同没有清晰定性易发生争议的缺点，将其清晰定性为补偿性质的合同，并将受让人处理出让手续的时刻宽延到了起诉前。
3、划拨土地运用权转让在起诉前经有赞同权的政府决议划拨给受让人运用，转让合同按补偿性质合同处理。
该《解说》第十三条规则，“土地运用权人与受让方缔结合同转让划拨土地运用权，起诉前经有赞同权的人民政府决议不处理土地运用权出让手续，并将该划拨土地运用权直接划拨给受让方运用的，土地运用权人与受让方缔结的合同能够依照补偿性质的合同处理。”该规则的法令依据应为《房地产管理法》第三十九条第二款的规则，“以划拨方法获得土地运用权的，转让房地产报批时，有赞同权的人民政府依照国务院规则决议能够不处理土地运用权出让手续的，转让方应当依照国务院规则将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或许作其他处理。”而实际上，这时已不是划拨土地运用权的转让，而是划拨土地运用权的从头划拨，当然，这儿的受让人有必要按法令规则具有划拨土地运用资历。因为原划拨土地运用权人获得该土地运用权时，或许付出了相应的补偿、安顿等费用，转让该土地运用权时或许有地上附着物或存在员工安顿等问题，新的划拨土地运用权人付出补偿、安顿等费用也契合划拨土地运用权获得条件的法令规则。
四、划拨土地运用权转让有必要留意的几个关键问题
1、有赞同权的人民政府的赞同。依据《法令》等规则，有赞同权的人民政府是指市、县人民政府的土地管理部分。设有区的市，其权力部分仍是市级主管部分而不是区级主管部分。
2、政府赞同的依据。划拨土地运用权转让有必要通过政府赞同，那么有赞同权的政府依据什么来赞同呢?依据2002年国土资源部《投标拍卖挂牌出让国有土地运用权规则》第四条规则，“商业、旅行、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，有必要以投标、拍卖或许挂牌方法出让。”2004年10月国务院国发(2004)28号文《关于深化改革严厉土地管理的决议》以最高行政命令重申，商业、旅行、娱乐和商品住宅等各类经营性用地有必要施行投标、拍卖、挂牌出让，经依法赞同转让原划拨土地运用权的，应当在土地有形商场揭露买卖，依照商场价补缴土地出让金。因而，假如原划拨土地运用权人与受让人协议将划拨土地运用权转让后用于商业、旅行、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，则很或许永久得不到政府的赞同，如此则转让合同无效。
3、获得赞同的时限。“起诉前”是该《解说》坚持到底的一个“无效合同”补正为“有用合同”的时刻截止点，就是说，原划拨土地运用权人在起诉前通过政府主管部分的追认赞同，则转让人与受让人签署的合同就有用。
(作者单位：江苏省东台市人民法院)