土地使用权是否为破产财产？

【关键字】土地运用权破产产业
【案情简介】
1995年6月，某服装集团公司与某对外贸易公司及某省外贸纺织品进出口公司三方一起出资建立了某制衣有限公司。2003年3月，制衣有限公司向人民法院请求破产还账，法院依法立案受理，并组成了破产清算组。在清算的过程中发现，服装集团公司用以出资的土地运用权为国有划拨土地运用权。
【争议焦点】
对是否应将该国有划拨土地运用权列入破产产业，存在两种定见。
第一种定见以为：不该将该国有划拨土地运用权列入破产产业。理由是：依据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《乡镇国有土地运用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规则，破产企业以划拨方法获得的国有土地运用权不属于破产产业，在企业破产时，有关人民政府可予以回收，并依法处置。别的，依据最高人民法院发布的《关于破产企业国有划拨土地运用权应否列入破产产业等问题的批复》，破产企业以划拨方法获得的国有土地运用权不属于破产产业。因而，制衣有限公司的国有划拨土地运用权不属于破产产业，可由出资人回收；出资人服装集团公司对制衣有限公司的出资（土地运用权，作价300万元）视为出资不到位，不到位的部分为制衣有限公司的破产债务，由破产清算组担任向出资人清收。
第二种定见以为：应将该国有划拨土地运用权列入破产产业。理由是：我国土地管理法、《乡镇国有土地运用权出让和转让暂行条例》及公司法均未规则不可以国有划拨土地运用权对外出资建立新的公司。因而，服装集团公司以国有划拨土地运用权出资并未违背法令规则，且土地行政管理部门已为制衣有限公司办理了国有划拨土地运用权证。三股东在建立制衣有限公司的过程中并没有违背法令规则的当地。经会计师事务所验资，三股东的出资均已到位，制衣有限公司经工商行政管理部门核准建立，制衣有限公司的财物具有公示的效能，破产企业的债务人有理由信任该土地运用权为制衣有限公司所享有。假如以该土地运用权为国有划拨土地运用权为由，由出资人回收，不列入破产产业，将对债务人不公平。
【法理分析】
2003年4月16日，最高人民法院发布的《关于破产企业国有划拨土地运用权应否列入破产产业等问题的批复》第2条规则：“企业对其以划拨方法获得的国有土地运用权无处置权，以该土地运用权为标的物设定典当，除依法办理典当挂号手续外，还应经具有批阅权限的人民政府或土地行政管理部门赞同。不然，应确定无效。假如企业对以划拨方法获得的国有土地运用权设定典当时，履行了法定的批阅手续，并依法办理了典当挂号，应确定典当有用。”照此推理，只需履行了法定手续并经具有批阅权限的人民政府或土地行政管理部门赞同，在以国有划拨土地运用权对外出资建立的公司破产时，该国有划拨土地运用权也可列入破产产业。法令不制止以国有划拨土地运用权出资建立公司，制衣有限公司在建立的过程中又无任何违法之处，土地行政管理部门又为制衣有限公司办理了国有划拨土地运用权证。
因而，服装集团公司以国有划拨土地运用权出资建立制衣有限公司的行为是履行了法定手续并经土地行政管理部门赞同的。该批复第2条一起又规则：“依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条和《中华人民共和国担保法》第五十六条的规则，典当权人只要在以典当标的物折价或拍卖、变卖所得价款交纳适当于土地运用权出让金的金钱后，对剩下部分方可享有优先受偿权。”照此，假如仅是由于该土地运用权未交纳土地出让金而导致无权处置，那么可由破产清算组以该土地运用权折价或许拍卖、变卖所得价款优先交纳适当于该土地运用权出让金的金钱，剩下部分按破产产业进行分配。这样，既可维护债务人的利益不受侵略，又可确保国家的利益不受丢失。
假如将该国有划拨土地运用权由出资人回收，不列入破产产业，视出资人服装集团公司出资不到位，将该部分出资列为破产企业的破产债务，由清算组担任向出资人清收（是否能彻底清收到仍是个未知数），那么破产程序对债务人的维护将变得适当软弱。