非上市公司股权转让合同终止效力案例
来源：听讼网整理 2019-04-07 17:08
【案 情】
2007年2月6日，xxx出资有限公司(以下简称xxx公司)参与上海zzz拍卖有限公司(以下简称zzz公司)的拍卖会。此前，上海自来水出资建造有限公司(以下简称自来水公司)以董事会抉择办法托付其股东之一的上海ccc有限公司(以下简称水务公司)代为处置其持有的xx银行(系非上市股份公司)16985320股国有法人股。xxx公司经过竞拍取得了上述股权。拍卖成交后，zzz公司出具拍卖成交承认书，xxx公司向zzz公司支付了悉数股权转让款计人民币52654492元，并与水务公司签定了《xx银行法人股股权转让协议》。尔后，自来水公司回绝实行该协议，并于2007年3月1日向xx银行发送间断股权改变的函，致使xxx公司无法取得上述股权。xxx公司向自来水公司发函要求赶快处理股权改变恳求后无果，遂提起诉讼，恳求判令自来水公司实行《xx银行法人股股权转让协议》，将16985320股xx银行国有法人股予以转让。诉讼中，被告自来水公司辩称：榜首，其未向水务公司出具拍卖xx银行股权的授权托付书，也未缔结股权转让协议，xxx公司依据该协议向其建议权利没有依据。第二，讼争的股份系国有财物，依据《企业国有产权转让处理暂行办法》等的有关规则，转让国有产权应当实行批阅、评价程序，并且按规则进入产权生意场所生意。本次股权转让的进程不契合上述规则，转让行为不合法。自来水公司遂提起反诉，恳求判定承认xxx公司与水务公司签定的《xx银行法人股股权转让协议》无效。
【裁 判】
一审法院经审理以为：1、自来水公司的董事会抉择虽未标明为“授权托付书”，但其内容已表现出授权托付的意思表明，契合授权托付的底子要素，且不违背法令法规和公司章程的规则，依法应承认自来水公司已全权托付水务公司处理xx银行法人股的转让事宜。水务公司以自己名义在自来水公司授权范围内与xxx公司签定的股权转让协议载明晰水务公司与自来水公司之间有托付署理联络，依据《合同法》第四百零二条、第四百零三条第二款规则，该协议能够直接束缚自来水公司，xxx公司有权挑选自来水公司或许水务公司建议权利。2、水务公司虽然取得自来水公司的授权，能够署理该公司转让讼争股权，但在施行转让行为时，应当依照国家法令和行政规章所规则的程序和办法进行。讼争股权的性质为国有法人股，归于企业国有财物。关于企业国有财物的转让程序和办法，国务院、省级当地政府及国有财物监管组织均有相应的规则。依据国务院国资委、财政部拟定施行的《企业国有产权转让处理暂行办法》的规则，企业国有产权转让应当在依法树立的产权生意组织中揭露进行，企业国有产权转让能够采纳拍卖、招投标、协议转让等办法进行。依据上海市政府拟定施行的《上海市产权生意市场处理办法》的规则，本市所辖国有产权的生意应当在产权生意市场进行，依据产权生意标的的详细状况采纳拍卖、投标或竞价办法承认受让人和受让价格。上述两个规范性文件虽然不是行政法规，但均系依据国务院的授权对《企业国有财物监督处理暂行法令》的施行所拟定的细则办法。并且，规则企业国有产权转让应当出场生意的目的，在于经过严厉规范的程序确保生意的揭露、公正、公正，最大程度地避免国有财物丢失，避免国家利益、社会公共利益受损。因而，《企业国有产权转让处理暂行办法》、《上海市产权生意市场处理办法》的上述规则，契合上位法的精力，不违背上位法的详细规则，应当在企业国有财物转让进程中贯彻施行。本案中，水务公司在承受自来水公司托付转让讼争股权时，未依照上述规则处置，私行托付拍卖公司拍卖，并在拍卖后与xxx公司缔结股权转让协议，其行为不具合法性。水务公司依据拍卖成果与xxx公司缔结的股权转让协议无效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项、第五十六条的规则，判定：1、承认xxx公司与水务公司签定的《xx银行法人股股权转让协议》无效;2、对xxx公司的诉讼恳求不予支撑。xxx公司不服一审判定，提起上诉。二审法院经审理后，判定驳回上诉，维持原判。
【评 析】
本文针对企业国有股权(股份)转让行为的效能承认问题，经过对我国现行法令法规中相关规则的整理，侧重阐释司法裁判的依据。
一、关于规范企业国有股权(股份)转让的法令法规的规则
企业国有股权(股份)是企业国有财物的重要表现办法。国有股权(股份)是联络到国有财物出资人权益的严重事项之一，是国家取得出资收益的一种办法。自上世纪90年代以来，我国公布施行了许多有关国有财物处理方面的规范性文件。其间触及国有股权(股份)转让的首要内容，一是关于国有财物转让的底子原则和要求;二是关于国有财物转让的决议权限或存案原则;三是关于国有财物转让的程序和办法;四是关于国有财物转让的制止性、约束性规范;五是关于违背规则的法令责任。择其最首要的条款，按发布时刻的先后列举如下：《国有财物评价处理办法》(1991年11月16日国务院令第91号)第三条规则：国有财物占有单位有财物拍卖、转让景象的，应当进行财物评价。《拍卖法》(1997年1月1日起施行)第二十八条规则：拍卖国有财物，依照法令或许国务院规则需求评价的，应当经依法树立的评价组织评价，并保存评价成果承认保存价。《企业国有产权转让处理暂行办法》(2003年12月31日国务院国资委、财政部令第3号)第四条规则：“企业国有产权转让应当在依法树立的产权生意组织中揭露进行，不受区域、职业、出资或许从属联络的约束。国家法令、行政法规还有规则的，从其规则。”第五条规则：“企业国有产权转让能够采纳拍卖、招投标、协议转让以及国家法令、行政法规规则的其他办法进行。”《企业国有财物法》(2008年10月28日发布、自2009年5月1日起施行)第五十三条规则：国有财物转让由实行出资人责任的组织决议。实行出资人责任的组织决议转让悉数国有财物或许转让致使国家对该企业不再具有控股位置的，应当报请本级政府同意。第五十四条规则：“除依照国家规则能够直接协议转让的以外，国有财物转让应当在依法树立的产权生意场所进行。”搜集发作的受让方为两个以上的，应当选用揭露竞价的生意办法。转让上市生意的股份依照证券法的规则进行。第五十五条规则：国有财物转让应当以依法评价的、经实行出资人责任的组织认可或许报经本级政府核准的价格为依据，合理承认最低转让价格。《金融企业国有财物转让处理办法》(2009年3月17日财政部令第54号)第十一条规则：“非上市企业国有产权的转让应当在依法树立的省级以上(含省级)产权生意组织揭露进行。”第二十八条规则：“转让上市金融企业国有股份和金融企业转让上市公司国有股份应当经过依法树立的证券生意系统进行。”依据以上各项规则，咱们将国有股权(股份)转让的底子规范概括为以下三方面的程序：
(一)决议计划、批阅程序。首要，由实行出资人责任的组织决议。依据我国现有的处理形式，实行出资人责任的组织分为三种办法：一是国务院国资委和当地人民政府国资委;二是国务院和当地人民政府授权的其他部分、组织;三是实行出资人责任的组织派遣股东代表参与的股东(大)会。其次，假如转让致使国家对该企业不再具有控股位置的，应当报请本级政府同意。
(二)评价、定价程序。首要，转让方或许标的公司挑选托付有相关资质的评价组织依法进行财物评价。其次，将评价陈述交实行出资人责任的组织认可或许存案后，作为承认转让价格的依据，合理承认最低转让价格。再次，在生意进程中，当生意价格低于评价成果的90%时，应报国资委或许有关组织同意。
(三)出场生意、揭露竞价程序。首要，非上市公司国有股权(股份)的转让应当在依法树立的省级以上(含省级)产权生意组织揭露进行;上市公司国有股份的转让应当经过依法树立的证券生意系统进行，别的还须遵从国家有关国有股减持的规则。其次，揭露发表转让信息，广泛搜集受让方。搜集发作两个以上受让方的，选用拍卖、招投标等揭露竞价的生意办法。从严操控直接协议转让。
二、关于承认企业国有股权(股份)转让行为效能的司法依据
应该看到，虽然我国现阶段关于企业国有股权(股份)转让的规范性文件，在各个层面已显得比较全面，可是在详细实践中，针对违背或许不契合上述三方面程序性规则的转让行为的效能问题，仍然存在较大的争议。发作争议的首要原因是，相关行政法规、规章对这类转让行为的法令效能没有给予明晰的界定。即便在新近开端施行的《企业国有财物法》中，也仅仅是规则当事人歹意勾结危害国有财物权益的生意行为无效。[1]本案中，xx银行国有法人股的转让未按规则出场生意，该转让协议的是否有用，遂成为当事人争议的焦点。有观念以为，在本案涉讼转让行为发作之时，尚无任何一部法令、行政法规规则国有财物转让应当出场生意，法院不得依据行政规章的规则来承认股权转让合同的效能。只需无证据证明股权的受让方为歹意，就应该承认股权转让合法有用。审理本案的两级法院没有支撑这种观念，除了已有的判定理由之外，本文对此作进一步的论述。
(一)国有财物转让是兼具私法与公法的法令行为，在法令适用上公法与私法应该偏重。
国有财物转让行为之法令性质的正确界定，关于其时这一特别历史时期的司法实践有着至关重要的含义。国有财物转让，首要是一种社会主义市场经济条件下的生意活动，它契合民商事合同行为的一般特征，其生意主体间的法令位置相等，遵从自愿、公正、诚信等私法原则，遭到私法的保护。可是，国有财物转让不只仅是简略的民事行为：从生意标的上看，它所处置的是触及面广、数额较大、受大众重视的国有产业;从生意成果上看，它往往导致产业性质从公有到私有的直接改变;从生意影响上看，它会带来现有利益格式的严重调整，也会伴随着呈现国有财物丢失、员工下岗裁人等问题。因而，在处理国有财物转让的法令问题上，单靠私法是无能为力的。自《合同法》公布以来，当事人意思自治、合同自在的原则已家喻户晓，司法裁判从宽承认合同效能的态势也非常显着。例如，最高人民法院2009年发布的《合同法司法解说(二)》对因违背法令行政法规强制性规则而无效的景象作了限缩解说，行将“强制性规则”解说为“效能性强制性规则”，扫除了处理性强制性规则。这种重视保护私权的积极情绪，是民商事审判观念的重要前进，也契合社会生活的发展方向。可是在处理国有财物转让合同效能的问题上，单纯着重私法自治的理念，不契合我国国情。详细的说，不契合国家对国有财物处理的法令精力。国企变革自身是为了处理我国国有企业长期以来存在的因一切者缺位而导致的功率低下问题，是计划经济向市场经济全面改变的要害一步，带有很强的方针导向性和公共利益性。一起，在此进程中，改制行为失范现象的遍及存在，大众日积月累的质疑，火烧眉毛的国有财物丢失问题，都需求公权利的介入。对法令适用而言，绝非是私法向公法的简略延伸与代替，而应当构建起以私法为横轴、以公法为纵轴的活动象限。依据国有财物及其流通联络具有私法和公法的两层特点，有关当事人在进行国有股权(股份)转让时，不只要依照《合同法》、《公司法》、《证券法》等民商法的规则，并且要遵从以《企业国有财物法》为中心的一系列经济法的规则。这些规则是国有财物有序转让的保证，应当作为承认国有财物生意合同效能的法令依据。
(二)依据国务院授权拟定的部分规章中的强制性规范，应视为具有行政法规的效能。
本案中，是否能以《企业国有产权转让处理暂行办法》等部分规章中对生意程序的规则来否定国有法人股生意合同的效能成为两边争论的焦点。依据我国《合同法》第五十二条第(五)项的规则，违背法令、行政法规中的强制性规则才干导致合同无效。那么关于部分规章中有关国有财物生意程序的规则，在实践中应怎么把握其效能?咱们以为，部分规章中有关国有财物生意程序的规则，具有强制性，归于依据国务院授权拟定的部分规章中的强制性规范，并且应视为具有行政法规的效能。理由如下：
榜首，从法令权源剖析，部分规章中有关国有财物生意程序的规则是国务院授权相关部委拟定的，与相关行政法规同根同源、一脉相承。《企业国有财物暂行处理法令》第十三条规则：“国务院国有财物监督处理组织除前款规则责任外，能够拟定企业国有财物监督处理的规章、原则。”第三十一条规则：“国有财物监督处理组织应当树立企业国有财物产权生意监督处理原则，加强企业国有财物产权生意的监督处理，促进企业国有财物的合理活动，避免企业国有财物丢失。”第四十四条规则：“国务院国有财物监督处理组织，省、自治区、直辖市人民政府能够依据本法令拟定施行办法。”国务院国资委、财政部发布的《企业国有产权转让处理暂行办法》，在办法上虽然是法令位阶层次较低的行政规章，但却是依据国务院授权对上述法令的施行所拟定的细则办法，是行政法规的延伸与细化，权利来历共同、立法精力一致。国务院部委拟定的规章，其间的强制性规则是依据国务院授权拟定的，应当具有相当于行政法规的效能。对此，咱们应当予以充沛留意。
第二，从社会效果剖析，国企变革的立法现状是我国经济转型期内特别立法作业进程的成果，相关部分规章在国企变革进程中的实践效果不容质疑，司法实践中对部分规章的效能应灵敏把握。在社会经济的革新时期，法令安稳性和灵敏性的对立尤为杰出。规范企业国有财物生意的法令文件之所以多为行政规章，是因为国企变革牵一发而动全身，它所触及的社会利益多元而杂乱，它所面临的社会问题深入而严峻，出台正式法令法规的机遇没有老练，只能处于探求阶段。一起，变革中不断呈现的新状况、新问题又迫切需求国家行政处理机关做出及时、决断、必要的反映。这种布景下，经国务院授权、各部委下发具有遍及束缚力的规范性文件成为国企变革探求时期我国经济行政处理的底子手法，也是完成其时行政功率的底子要求。[2]由此，社会联络的不断变化使得立法进程也显现出渐进式、探求式：一般都是先拟定行政规章，或允许各地试行当地规范性文件，待联络安稳、经历老练，再总结、上升为行政法规、法令。在国企变革的十多年里，这一系列规范性文件对国家产业、对经济秩序的约束与保证效果无须置疑。假如面临个案时过火考究公式化的法规效能等级，而不考虑规范性文件的实践社会效果，对效能较低的规章“一刀切”地扫除适用，将会使本来见效的行政处理堕入难以运转的地步，并对该规章所保护的社会利益带来晦气的成果。
第三，从全体立法目的剖析，部分规章中有关国有财物生意程序的规则归于强制性规范，其他相关法令文件对其进行了呼应与强化。对法令条文做出正确的了解与判别不该局限于法条自身，而应当将其放置在全体的法令结构中，联络其他相关法令文件，剖析探求立法者的实在目的。《企业国有产权转让处理暂行办法》施行今后，国务院国资委、财政部等相关部分多次发布指导性文件，要求严厉执行该办法有关产权生意程序的规则。如国务院国资委《关于做好贯彻执行〈企业国有产权转让处理暂行办法〉有关作业的告诉》中着重要“严厉执行企业国有产权转让出场原则”;国务院国资委、财政部、国家发改委、监察部、国家工商总局、中国证监会联合发布的《关于做好企业国有产权转让监督查看作业的告诉》中指出要“严厉监督查看企业国有产权转让出场生意状况”。2009年5月1日施行的《企业国有财物法》中也有“国有财物转让应当在依法树立的产权生意场所揭露进行”的规则，该法虽没有溯及既往的效能，但因为它是对十多年国有财物处理法规的认可、总结与提高，因而至少能够阐明立法者关于国有财物生意程序的一向情绪。
(三)有关国有财物转让应当出场生意的强制性规范，既是处理性强制规范，又是效能性强制规范。
前文已说到，最近出台的《合同法司法解说(二)》将《合同法》第五十二条第(五)项所称的“强制性规则”解说为“效能性强制性规则”，即只要在合同违背效能性强制性规则时才干导致合同无效。这一解说旨在尊重当事人意思自治，尽量保护合同效能，其积极含义无须赘言。但咱们不得不考虑的问题是，怎么辨认强制性规范中的处理性强制规范与效能性强制规范。从我国的立法现状看，处于法令位阶上的强制性规范，许多条文的逻辑结构往往只要“行为形式”(包含“应为形式”或许“勿为形式”)而短少“法令成果”。也便是说，法条只规则了应该、有必要怎么做或许不得、制止怎么做，而没有规则不这样做或许违禁去做的法令成果，更没有直接规则违背这些规则关于相关民事行为的法令效能发作何种影响。处于行政法规、规章位阶上的强制性规范，因为立法主体是行政机关，其拟定强制性规范的目的首要在于行政处理，因而规则的“法令成果”侧重于行政责任，很少会触及乃至底子不会触及民事行为的法令效能。那么，咱们是不是就能够据此承认那些没有规则“法令成果”的强制性规范或许没有规则无效成果的强制性规范，仅仅便是处理性强制规范呢?定论明显不这么简略。有学者提出了效能性强制规范的区别原则，以为法令法规虽没有规则违背该规则将导致合同无效，但若使该合同持续有用将危害国家利益和社会公共利益的，应归于效能性规则;若仅仅危害当事人利益的，则归于撤销性规则。[3]有法官在上述观念的基础上进一步提出，强制性规则仅是为了行政处理或纪律处理需求的，一般都不归于效能性规则。详细而言，首要，能够从立法目的进行判别，倘其是为了完成处理需求而设置，并非针对行为内容自身，则能够为并不归于效能性规则;其次，能够从调整目标来判别，处理性规则许多时分单纯约束的是主体的行为资历。当然，上述两个方面的判别不能以偏概全，还要结合合同无效的其他要素考虑。[4]以本案为例，咱们以为，触及国有财物转让的强制性规范，它首要是处理性强制规范，但在必定程度上也是效能性强制规范，其间有关出场生意的规则应当归于效能性强制规范。理由如下：
榜首，从调整目标上看，咱们所概括的关于国有财物转让的三方面的程序性规则，其间的决议计划、批阅程序和评价、定价程序，是转让行为正式施行之前的法定前置程序，它所规范的目标是国有财物转让方(实行出资人责任的组织)，一般不会触及其他当事人，表现了强制性规范的处理性目的。而出场生意、揭露竞价程序则是直接针对转让行为自身，它所规范的目标包含国有财物转让方、受让方、产权生意组织等。相关当事人之间所构建的转让生意联络，是否实行了出场生意，是否完成了等价有偿，是否达到了揭露公正公正，直接影响到转让行为的法令效能。因而，强制性规范的效能性，在这一程序环节显得比较杰出。
第二，从法令解说学上看，经过系统解说、法意解说及目的解说等办法，能够得出有关出场生意的规则归于效能性强制规范的定论。《企业国有财物法》说到生意行为无效的仅有第七十二条，即“在触及相关方生意、国有财物转让等生意活动中，当事人歹意勾结，危害国有财物权益的，该生意行为无效。”该条规则与《合同法》第五十二条第(二)项的规则完全共同，无非是起到着重的效果。咱们不能仅此以为，只要被承以为歹意勾结危害国有财物权益的才可承认转让行为无效。因为人大法工委对该条的释义是：“当事人歹意违背程序进行的生意活动，自始不具有法令效能，现已进行的产业转让、搬运等行为无效，产业状况应该康复到行为发作前的状况。”[5]另依据《企业国有产权转让处理暂行办法》第三十二条的规则，未依照有关规则在产权生意组织中进行生意的，国资监管组织或许相关同意组织应当要求转让方停止产权转让活动，必要时应当向法院提起诉讼，承认转让行为无效。结合上述法条释义和相关的规则，咱们运用系统解说和法意解说的办法，现已能够判别出其具有用能性强制规范的性质。若再依据经济法的公法特点，从国有财物法令法规的立法目的考量，无疑对这一问题的知道就会更为明晰。
第三，从近似的司法实践看，某些法令中被以为处理性强制规范的违法成果往往是导致民事行为无效。例如，《公司法》第十六条第二款规则，“公司为公司股东或许实践操控人供给担保的，有必要经股东会或股东大会抉择。”该款规则的内容，明显具有很强的处理性，但针对其法令责任的规则在《公司法》中阙如。最高人民法院和当地各级法院的司法实践，关于违背上述规则所构成的担保合同，底子上均承以为无效合同。相同的状况还呈现在对《证券法》榜首百四十四条的了解适用上。该条规则，“证券公司不得以任何办法对客户证券生意的收益或许补偿证券生意的丢失作出许诺。”现在的司法实践，关于违背该条规则所构成的托付理财合同，底子上亦是承认合同无效或合同部分无效。
(四)承认《企业国有财物法》施行曾经违背国有财物转让强制性规范的行为无效，能够引用《合同法》关于危害社会公共利益的条款。国有财物转让与社会公共利益直接相关。首要，国有财物转让与人民群众利益攸关。企业国有产权活动触及上万亿国有财物的归属，是新中国历史上空前的利益格式的严重调整。这种利益调整能否在公正的前提下进行，在多大程度上完成公正，牵涉人民群众几十年劳动成果的去向，牵涉国家与社会的安定团结，牵涉经济秩序的健康持续发展，因而是其时最杰出的社会公共利益地点。其次，国有财物转让备受社会大众重视。企业国有财物转让之所以引起社会大众如此激烈的重视，不只仅是因为其财物总量的天文数字，并且联络到人民群众对党和政府的信赖，联络到人民群众对变革开放方针的支撑度。能够说，在人民法院审理的一切民商事案子中，没有哪一类企业国有财物转让合同纠纷案子不与社会公共利益相关严密的。有关企业国有财物转让的强制性规范，旨在保护社会公共利益。行政规章规则了国有财物生意的特别程序，这些程序的设置目的是为了经过揭露、公正的生意使国有财物在保值增值的状况下顺利完成转化，避免国有财物丢失。因而，保护社会公共利益的使命会集承当在规章中这些有关生意的强制性程序规则上，违背了特别生意程序，就有损害社会公共利益的或许。本案中的当事人正是违背了国有财物有必要出场生意的规则。出场生意是国家加强企业国有财物转让监管的重要措施，其目的在于，让国有财物转让和严重财物处置在依法树立的产权生意组织中揭露进行，凭仗产权生意市场网络渠道功用强大、信息掩盖面广、生意功率高的优势，充沛发挥揭露市场发现价值、决议价格的功用，使国有财物在公正竞争中完成价值最大化，避免暗箱操作导致的国有财物丢失。因而，科学规范的生意程序是国有财物合理活动的必备要求，更是实在保护社会公共利益的前提条件。由此，在触及企业国有财物转让合同纠纷案子的审理中，将社会公共利益规范运用于审判进程中，以此进行价值判别，能够使国有财物生意合同的效能承认问题方便的解决。详细地说，便是引用社会公共利益规范去衡量行政规章中的各类制止性规则是否联络社会公共利益的保护;一起，审慎判别社会公共利益在详细案子中的存在与否。[6]假如生意行为违背了规章或其他法令文件中有关生意程序的强制性规则，而这种生意程序恰恰是为了使社会公共利益不受损害，那么法院能够考虑引用违背社会公共利益条款承认生意合同无效。
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2007年2月6日，xxx出资有限公司(以下简称xxx公司)参与上海zzz拍卖有限公司(以下简称zzz公司)的拍卖会。此前，上海自来水出资建造有限公司(以下简称自来水公司)以董事会抉择办法托付其股东之一的上海ccc有限公司(以下简称水务公司)代为处置其持有的xx银行(系非上市股份公司)16985320股国有法人股。xxx公司经过竞拍取得了上述股权。拍卖成交后，zzz公司出具拍卖成交承认书，xxx公司向zzz公司支付了悉数股权转让款计人民币52654492元，并与水务公司签定了《xx银行法人股股权转让协议》。尔后，自来水公司回绝实行该协议，并于2007年3月1日向xx银行发送间断股权改变的函，致使xxx公司无法取得上述股权。xxx公司向自来水公司发函要求赶快处理股权改变恳求后无果，遂提起诉讼，恳求判令自来水公司实行《xx银行法人股股权转让协议》，将16985320股xx银行国有法人股予以转让。诉讼中，被告自来水公司辩称：榜首，其未向水务公司出具拍卖xx银行股权的授权托付书，也未缔结股权转让协议，xxx公司依据该协议向其建议权利没有依据。第二，讼争的股份系国有财物，依据《企业国有产权转让处理暂行办法》等的有关规则，转让国有产权应当实行批阅、评价程序，并且按规则进入产权生意场所生意。本次股权转让的进程不契合上述规则，转让行为不合法。自来水公司遂提起反诉，恳求判定承认xxx公司与水务公司签定的《xx银行法人股股权转让协议》无效。
【裁 判】
一审法院经审理以为：1、自来水公司的董事会抉择虽未标明为“授权托付书”，但其内容已表现出授权托付的意思表明，契合授权托付的底子要素，且不违背法令法规和公司章程的规则，依法应承认自来水公司已全权托付水务公司处理xx银行法人股的转让事宜。水务公司以自己名义在自来水公司授权范围内与xxx公司签定的股权转让协议载明晰水务公司与自来水公司之间有托付署理联络，依据《合同法》第四百零二条、第四百零三条第二款规则，该协议能够直接束缚自来水公司，xxx公司有权挑选自来水公司或许水务公司建议权利。2、水务公司虽然取得自来水公司的授权，能够署理该公司转让讼争股权，但在施行转让行为时，应当依照国家法令和行政规章所规则的程序和办法进行。讼争股权的性质为国有法人股，归于企业国有财物。关于企业国有财物的转让程序和办法，国务院、省级当地政府及国有财物监管组织均有相应的规则。依据国务院国资委、财政部拟定施行的《企业国有产权转让处理暂行办法》的规则，企业国有产权转让应当在依法树立的产权生意组织中揭露进行，企业国有产权转让能够采纳拍卖、招投标、协议转让等办法进行。依据上海市政府拟定施行的《上海市产权生意市场处理办法》的规则，本市所辖国有产权的生意应当在产权生意市场进行，依据产权生意标的的详细状况采纳拍卖、投标或竞价办法承认受让人和受让价格。上述两个规范性文件虽然不是行政法规，但均系依据国务院的授权对《企业国有财物监督处理暂行法令》的施行所拟定的细则办法。并且，规则企业国有产权转让应当出场生意的目的，在于经过严厉规范的程序确保生意的揭露、公正、公正，最大程度地避免国有财物丢失，避免国家利益、社会公共利益受损。因而，《企业国有产权转让处理暂行办法》、《上海市产权生意市场处理办法》的上述规则，契合上位法的精力，不违背上位法的详细规则，应当在企业国有财物转让进程中贯彻施行。本案中，水务公司在承受自来水公司托付转让讼争股权时，未依照上述规则处置，私行托付拍卖公司拍卖，并在拍卖后与xxx公司缔结股权转让协议，其行为不具合法性。水务公司依据拍卖成果与xxx公司缔结的股权转让协议无效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项、第五十六条的规则，判定：1、承认xxx公司与水务公司签定的《xx银行法人股股权转让协议》无效;2、对xxx公司的诉讼恳求不予支撑。xxx公司不服一审判定，提起上诉。二审法院经审理后，判定驳回上诉，维持原判。
【评 析】
本文针对企业国有股权(股份)转让行为的效能承认问题，经过对我国现行法令法规中相关规则的整理，侧重阐释司法裁判的依据。
一、关于规范企业国有股权(股份)转让的法令法规的规则
企业国有股权(股份)是企业国有财物的重要表现办法。国有股权(股份)是联络到国有财物出资人权益的严重事项之一，是国家取得出资收益的一种办法。自上世纪90年代以来，我国公布施行了许多有关国有财物处理方面的规范性文件。其间触及国有股权(股份)转让的首要内容，一是关于国有财物转让的底子原则和要求;二是关于国有财物转让的决议权限或存案原则;三是关于国有财物转让的程序和办法;四是关于国有财物转让的制止性、约束性规范;五是关于违背规则的法令责任。择其最首要的条款，按发布时刻的先后列举如下：《国有财物评价处理办法》(1991年11月16日国务院令第91号)第三条规则：国有财物占有单位有财物拍卖、转让景象的，应当进行财物评价。《拍卖法》(1997年1月1日起施行)第二十八条规则：拍卖国有财物，依照法令或许国务院规则需求评价的，应当经依法树立的评价组织评价，并保存评价成果承认保存价。《企业国有产权转让处理暂行办法》(2003年12月31日国务院国资委、财政部令第3号)第四条规则：“企业国有产权转让应当在依法树立的产权生意组织中揭露进行，不受区域、职业、出资或许从属联络的约束。国家法令、行政法规还有规则的，从其规则。”第五条规则：“企业国有产权转让能够采纳拍卖、招投标、协议转让以及国家法令、行政法规规则的其他办法进行。”《企业国有财物法》(2008年10月28日发布、自2009年5月1日起施行)第五十三条规则：国有财物转让由实行出资人责任的组织决议。实行出资人责任的组织决议转让悉数国有财物或许转让致使国家对该企业不再具有控股位置的，应当报请本级政府同意。第五十四条规则：“除依照国家规则能够直接协议转让的以外，国有财物转让应当在依法树立的产权生意场所进行。”搜集发作的受让方为两个以上的，应当选用揭露竞价的生意办法。转让上市生意的股份依照证券法的规则进行。第五十五条规则：国有财物转让应当以依法评价的、经实行出资人责任的组织认可或许报经本级政府核准的价格为依据，合理承认最低转让价格。《金融企业国有财物转让处理办法》(2009年3月17日财政部令第54号)第十一条规则：“非上市企业国有产权的转让应当在依法树立的省级以上(含省级)产权生意组织揭露进行。”第二十八条规则：“转让上市金融企业国有股份和金融企业转让上市公司国有股份应当经过依法树立的证券生意系统进行。”依据以上各项规则，咱们将国有股权(股份)转让的底子规范概括为以下三方面的程序：
(一)决议计划、批阅程序。首要，由实行出资人责任的组织决议。依据我国现有的处理形式，实行出资人责任的组织分为三种办法：一是国务院国资委和当地人民政府国资委;二是国务院和当地人民政府授权的其他部分、组织;三是实行出资人责任的组织派遣股东代表参与的股东(大)会。其次，假如转让致使国家对该企业不再具有控股位置的，应当报请本级政府同意。
(二)评价、定价程序。首要，转让方或许标的公司挑选托付有相关资质的评价组织依法进行财物评价。其次，将评价陈述交实行出资人责任的组织认可或许存案后，作为承认转让价格的依据，合理承认最低转让价格。再次，在生意进程中，当生意价格低于评价成果的90%时，应报国资委或许有关组织同意。
(三)出场生意、揭露竞价程序。首要，非上市公司国有股权(股份)的转让应当在依法树立的省级以上(含省级)产权生意组织揭露进行;上市公司国有股份的转让应当经过依法树立的证券生意系统进行，别的还须遵从国家有关国有股减持的规则。其次，揭露发表转让信息，广泛搜集受让方。搜集发作两个以上受让方的，选用拍卖、招投标等揭露竞价的生意办法。从严操控直接协议转让。
二、关于承认企业国有股权(股份)转让行为效能的司法依据
应该看到，虽然我国现阶段关于企业国有股权(股份)转让的规范性文件，在各个层面已显得比较全面，可是在详细实践中，针对违背或许不契合上述三方面程序性规则的转让行为的效能问题，仍然存在较大的争议。发作争议的首要原因是，相关行政法规、规章对这类转让行为的法令效能没有给予明晰的界定。即便在新近开端施行的《企业国有财物法》中，也仅仅是规则当事人歹意勾结危害国有财物权益的生意行为无效。[1]本案中，xx银行国有法人股的转让未按规则出场生意，该转让协议的是否有用，遂成为当事人争议的焦点。有观念以为，在本案涉讼转让行为发作之时，尚无任何一部法令、行政法规规则国有财物转让应当出场生意，法院不得依据行政规章的规则来承认股权转让合同的效能。只需无证据证明股权的受让方为歹意，就应该承认股权转让合法有用。审理本案的两级法院没有支撑这种观念，除了已有的判定理由之外，本文对此作进一步的论述。
(一)国有财物转让是兼具私法与公法的法令行为，在法令适用上公法与私法应该偏重。
国有财物转让行为之法令性质的正确界定，关于其时这一特别历史时期的司法实践有着至关重要的含义。国有财物转让，首要是一种社会主义市场经济条件下的生意活动，它契合民商事合同行为的一般特征，其生意主体间的法令位置相等，遵从自愿、公正、诚信等私法原则，遭到私法的保护。可是，国有财物转让不只仅是简略的民事行为：从生意标的上看，它所处置的是触及面广、数额较大、受大众重视的国有产业;从生意成果上看，它往往导致产业性质从公有到私有的直接改变;从生意影响上看，它会带来现有利益格式的严重调整，也会伴随着呈现国有财物丢失、员工下岗裁人等问题。因而，在处理国有财物转让的法令问题上，单靠私法是无能为力的。自《合同法》公布以来，当事人意思自治、合同自在的原则已家喻户晓，司法裁判从宽承认合同效能的态势也非常显着。例如，最高人民法院2009年发布的《合同法司法解说(二)》对因违背法令行政法规强制性规则而无效的景象作了限缩解说，行将“强制性规则”解说为“效能性强制性规则”，扫除了处理性强制性规则。这种重视保护私权的积极情绪，是民商事审判观念的重要前进，也契合社会生活的发展方向。可是在处理国有财物转让合同效能的问题上，单纯着重私法自治的理念，不契合我国国情。详细的说，不契合国家对国有财物处理的法令精力。国企变革自身是为了处理我国国有企业长期以来存在的因一切者缺位而导致的功率低下问题，是计划经济向市场经济全面改变的要害一步，带有很强的方针导向性和公共利益性。一起，在此进程中，改制行为失范现象的遍及存在，大众日积月累的质疑，火烧眉毛的国有财物丢失问题，都需求公权利的介入。对法令适用而言，绝非是私法向公法的简略延伸与代替，而应当构建起以私法为横轴、以公法为纵轴的活动象限。依据国有财物及其流通联络具有私法和公法的两层特点，有关当事人在进行国有股权(股份)转让时，不只要依照《合同法》、《公司法》、《证券法》等民商法的规则，并且要遵从以《企业国有财物法》为中心的一系列经济法的规则。这些规则是国有财物有序转让的保证，应当作为承认国有财物生意合同效能的法令依据。
(二)依据国务院授权拟定的部分规章中的强制性规范，应视为具有行政法规的效能。
本案中，是否能以《企业国有产权转让处理暂行办法》等部分规章中对生意程序的规则来否定国有法人股生意合同的效能成为两边争论的焦点。依据我国《合同法》第五十二条第(五)项的规则，违背法令、行政法规中的强制性规则才干导致合同无效。那么关于部分规章中有关国有财物生意程序的规则，在实践中应怎么把握其效能?咱们以为，部分规章中有关国有财物生意程序的规则，具有强制性，归于依据国务院授权拟定的部分规章中的强制性规范，并且应视为具有行政法规的效能。理由如下：
榜首，从法令权源剖析，部分规章中有关国有财物生意程序的规则是国务院授权相关部委拟定的，与相关行政法规同根同源、一脉相承。《企业国有财物暂行处理法令》第十三条规则：“国务院国有财物监督处理组织除前款规则责任外，能够拟定企业国有财物监督处理的规章、原则。”第三十一条规则：“国有财物监督处理组织应当树立企业国有财物产权生意监督处理原则，加强企业国有财物产权生意的监督处理，促进企业国有财物的合理活动，避免企业国有财物丢失。”第四十四条规则：“国务院国有财物监督处理组织，省、自治区、直辖市人民政府能够依据本法令拟定施行办法。”国务院国资委、财政部发布的《企业国有产权转让处理暂行办法》，在办法上虽然是法令位阶层次较低的行政规章，但却是依据国务院授权对上述法令的施行所拟定的细则办法，是行政法规的延伸与细化，权利来历共同、立法精力一致。国务院部委拟定的规章，其间的强制性规则是依据国务院授权拟定的，应当具有相当于行政法规的效能。对此，咱们应当予以充沛留意。
第二，从社会效果剖析，国企变革的立法现状是我国经济转型期内特别立法作业进程的成果，相关部分规章在国企变革进程中的实践效果不容质疑，司法实践中对部分规章的效能应灵敏把握。在社会经济的革新时期，法令安稳性和灵敏性的对立尤为杰出。规范企业国有财物生意的法令文件之所以多为行政规章，是因为国企变革牵一发而动全身，它所触及的社会利益多元而杂乱，它所面临的社会问题深入而严峻，出台正式法令法规的机遇没有老练，只能处于探求阶段。一起，变革中不断呈现的新状况、新问题又迫切需求国家行政处理机关做出及时、决断、必要的反映。这种布景下，经国务院授权、各部委下发具有遍及束缚力的规范性文件成为国企变革探求时期我国经济行政处理的底子手法，也是完成其时行政功率的底子要求。[2]由此，社会联络的不断变化使得立法进程也显现出渐进式、探求式：一般都是先拟定行政规章，或允许各地试行当地规范性文件，待联络安稳、经历老练，再总结、上升为行政法规、法令。在国企变革的十多年里，这一系列规范性文件对国家产业、对经济秩序的约束与保证效果无须置疑。假如面临个案时过火考究公式化的法规效能等级，而不考虑规范性文件的实践社会效果，对效能较低的规章“一刀切”地扫除适用，将会使本来见效的行政处理堕入难以运转的地步，并对该规章所保护的社会利益带来晦气的成果。
第三，从全体立法目的剖析，部分规章中有关国有财物生意程序的规则归于强制性规范，其他相关法令文件对其进行了呼应与强化。对法令条文做出正确的了解与判别不该局限于法条自身，而应当将其放置在全体的法令结构中，联络其他相关法令文件，剖析探求立法者的实在目的。《企业国有产权转让处理暂行办法》施行今后，国务院国资委、财政部等相关部分多次发布指导性文件，要求严厉执行该办法有关产权生意程序的规则。如国务院国资委《关于做好贯彻执行〈企业国有产权转让处理暂行办法〉有关作业的告诉》中着重要“严厉执行企业国有产权转让出场原则”;国务院国资委、财政部、国家发改委、监察部、国家工商总局、中国证监会联合发布的《关于做好企业国有产权转让监督查看作业的告诉》中指出要“严厉监督查看企业国有产权转让出场生意状况”。2009年5月1日施行的《企业国有财物法》中也有“国有财物转让应当在依法树立的产权生意场所揭露进行”的规则，该法虽没有溯及既往的效能，但因为它是对十多年国有财物处理法规的认可、总结与提高，因而至少能够阐明立法者关于国有财物生意程序的一向情绪。
(三)有关国有财物转让应当出场生意的强制性规范，既是处理性强制规范，又是效能性强制规范。
前文已说到，最近出台的《合同法司法解说(二)》将《合同法》第五十二条第(五)项所称的“强制性规则”解说为“效能性强制性规则”，即只要在合同违背效能性强制性规则时才干导致合同无效。这一解说旨在尊重当事人意思自治，尽量保护合同效能，其积极含义无须赘言。但咱们不得不考虑的问题是，怎么辨认强制性规范中的处理性强制规范与效能性强制规范。从我国的立法现状看，处于法令位阶上的强制性规范，许多条文的逻辑结构往往只要“行为形式”(包含“应为形式”或许“勿为形式”)而短少“法令成果”。也便是说，法条只规则了应该、有必要怎么做或许不得、制止怎么做，而没有规则不这样做或许违禁去做的法令成果，更没有直接规则违背这些规则关于相关民事行为的法令效能发作何种影响。处于行政法规、规章位阶上的强制性规范，因为立法主体是行政机关，其拟定强制性规范的目的首要在于行政处理，因而规则的“法令成果”侧重于行政责任，很少会触及乃至底子不会触及民事行为的法令效能。那么，咱们是不是就能够据此承认那些没有规则“法令成果”的强制性规范或许没有规则无效成果的强制性规范，仅仅便是处理性强制规范呢?定论明显不这么简略。有学者提出了效能性强制规范的区别原则，以为法令法规虽没有规则违背该规则将导致合同无效，但若使该合同持续有用将危害国家利益和社会公共利益的，应归于效能性规则;若仅仅危害当事人利益的，则归于撤销性规则。[3]有法官在上述观念的基础上进一步提出，强制性规则仅是为了行政处理或纪律处理需求的，一般都不归于效能性规则。详细而言，首要，能够从立法目的进行判别，倘其是为了完成处理需求而设置，并非针对行为内容自身，则能够为并不归于效能性规则;其次，能够从调整目标来判别，处理性规则许多时分单纯约束的是主体的行为资历。当然，上述两个方面的判别不能以偏概全，还要结合合同无效的其他要素考虑。[4]以本案为例，咱们以为，触及国有财物转让的强制性规范，它首要是处理性强制规范，但在必定程度上也是效能性强制规范，其间有关出场生意的规则应当归于效能性强制规范。理由如下：
榜首，从调整目标上看，咱们所概括的关于国有财物转让的三方面的程序性规则，其间的决议计划、批阅程序和评价、定价程序，是转让行为正式施行之前的法定前置程序，它所规范的目标是国有财物转让方(实行出资人责任的组织)，一般不会触及其他当事人，表现了强制性规范的处理性目的。而出场生意、揭露竞价程序则是直接针对转让行为自身，它所规范的目标包含国有财物转让方、受让方、产权生意组织等。相关当事人之间所构建的转让生意联络，是否实行了出场生意，是否完成了等价有偿，是否达到了揭露公正公正，直接影响到转让行为的法令效能。因而，强制性规范的效能性，在这一程序环节显得比较杰出。
第二，从法令解说学上看，经过系统解说、法意解说及目的解说等办法，能够得出有关出场生意的规则归于效能性强制规范的定论。《企业国有财物法》说到生意行为无效的仅有第七十二条，即“在触及相关方生意、国有财物转让等生意活动中，当事人歹意勾结，危害国有财物权益的，该生意行为无效。”该条规则与《合同法》第五十二条第(二)项的规则完全共同，无非是起到着重的效果。咱们不能仅此以为，只要被承以为歹意勾结危害国有财物权益的才可承认转让行为无效。因为人大法工委对该条的释义是：“当事人歹意违背程序进行的生意活动，自始不具有法令效能，现已进行的产业转让、搬运等行为无效，产业状况应该康复到行为发作前的状况。”[5]另依据《企业国有产权转让处理暂行办法》第三十二条的规则，未依照有关规则在产权生意组织中进行生意的，国资监管组织或许相关同意组织应当要求转让方停止产权转让活动，必要时应当向法院提起诉讼，承认转让行为无效。结合上述法条释义和相关的规则，咱们运用系统解说和法意解说的办法，现已能够判别出其具有用能性强制规范的性质。若再依据经济法的公法特点，从国有财物法令法规的立法目的考量，无疑对这一问题的知道就会更为明晰。
第三，从近似的司法实践看，某些法令中被以为处理性强制规范的违法成果往往是导致民事行为无效。例如，《公司法》第十六条第二款规则，“公司为公司股东或许实践操控人供给担保的，有必要经股东会或股东大会抉择。”该款规则的内容，明显具有很强的处理性，但针对其法令责任的规则在《公司法》中阙如。最高人民法院和当地各级法院的司法实践，关于违背上述规则所构成的担保合同，底子上均承以为无效合同。相同的状况还呈现在对《证券法》榜首百四十四条的了解适用上。该条规则，“证券公司不得以任何办法对客户证券生意的收益或许补偿证券生意的丢失作出许诺。”现在的司法实践，关于违背该条规则所构成的托付理财合同，底子上亦是承认合同无效或合同部分无效。
(四)承认《企业国有财物法》施行曾经违背国有财物转让强制性规范的行为无效，能够引用《合同法》关于危害社会公共利益的条款。国有财物转让与社会公共利益直接相关。首要，国有财物转让与人民群众利益攸关。企业国有产权活动触及上万亿国有财物的归属，是新中国历史上空前的利益格式的严重调整。这种利益调整能否在公正的前提下进行，在多大程度上完成公正，牵涉人民群众几十年劳动成果的去向，牵涉国家与社会的安定团结，牵涉经济秩序的健康持续发展，因而是其时最杰出的社会公共利益地点。其次，国有财物转让备受社会大众重视。企业国有财物转让之所以引起社会大众如此激烈的重视，不只仅是因为其财物总量的天文数字，并且联络到人民群众对党和政府的信赖，联络到人民群众对变革开放方针的支撑度。能够说，在人民法院审理的一切民商事案子中，没有哪一类企业国有财物转让合同纠纷案子不与社会公共利益相关严密的。有关企业国有财物转让的强制性规范，旨在保护社会公共利益。行政规章规则了国有财物生意的特别程序，这些程序的设置目的是为了经过揭露、公正的生意使国有财物在保值增值的状况下顺利完成转化，避免国有财物丢失。因而，保护社会公共利益的使命会集承当在规章中这些有关生意的强制性程序规则上，违背了特别生意程序，就有损害社会公共利益的或许。本案中的当事人正是违背了国有财物有必要出场生意的规则。出场生意是国家加强企业国有财物转让监管的重要措施，其目的在于，让国有财物转让和严重财物处置在依法树立的产权生意组织中揭露进行，凭仗产权生意市场网络渠道功用强大、信息掩盖面广、生意功率高的优势，充沛发挥揭露市场发现价值、决议价格的功用，使国有财物在公正竞争中完成价值最大化，避免暗箱操作导致的国有财物丢失。因而，科学规范的生意程序是国有财物合理活动的必备要求，更是实在保护社会公共利益的前提条件。由此，在触及企业国有财物转让合同纠纷案子的审理中，将社会公共利益规范运用于审判进程中，以此进行价值判别，能够使国有财物生意合同的效能承认问题方便的解决。详细地说，便是引用社会公共利益规范去衡量行政规章中的各类制止性规则是否联络社会公共利益的保护;一起，审慎判别社会公共利益在详细案子中的存在与否。[6]假如生意行为违背了规章或其他法令文件中有关生意程序的强制性规则，而这种生意程序恰恰是为了使社会公共利益不受损害，那么法院能够考虑引用违背社会公共利益条款承认生意合同无效。
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