什么是抽逃出资？上一次面对这个问题还是在某法考培训机构做民法讲师时一位学员向我提出的，当时我很轻松的搬出了公司法司法解释（三）的第十二条规定，但事实上，抽逃出资往往具有隐蔽性、模糊性和复杂性的特点，或许司法解释（三）也没能将这一规则的适用条件呈现殆尽。

再见“抽逃出资”，是在九民纪要“关于公司纠纷案件的审理”第5项【与目标公司“对赌”】的内容之中，九民纪要会议精神要求人民法院在审理股权回购型对赌协议案件时，应当同时依据公司法第三十五条关于股东不得抽逃出资、第一百四十二条关于股份回购的强制性规定和第一百六十六条关于利润分配的强制性规定，对目标公司向投资方支付“对赌补偿”或回购股权的合法性进行审查。

或许九民纪要是最高院对抽逃出资行为的进一步严打和规范，但我认为这种审查制度未免过于严苛，依九民纪要会议精神，投资方请求目标公司回购股权的，若经审查目标公司未完成减资程序，人民法院应当驳回其诉讼请求。

因为九民纪要的指示在实务中大多会被直接当作裁判依据来适用，从而得到的结论即是“未经减资程序不得回购股权”。如此一来那些股份有限公司或上市公司怎么办？难道每次回购股份都要进行一次减资吗？这样是否会导致对赌协议的实操性被大幅度限制？未来投资方从“投即是投”到“投即是赚”的破局之路又该怎么走？

九民纪要在致力于解决抽逃出资和股权回购、减资以及利润分配的衔接和适用问题时，又迸发出了新的问题，归根结底还是没有解决问题。

昨天看到一篇关于抽逃出资认定的文章，又激起了我对探讨这个问题的兴趣。谈起“抽逃出资”规则，目前最为精简的总结即是“公司不能以任何方式非法返还已缴资本”。这个总结很直接，但也很抽象。直接到我一眼就能看懂它的意思，抽象到根本无法想象该如何在实务中适用。

理论上讲，公司作为独立的“人”，它是绝对不会傻到把自己手里的钱送给别人，再把自己赚的钱也送给别人的，即便这个人是它亲密的伙伴（出资人）。所以公司会非法返还资本的根本原因是公司丧失了自身的“独立人格”，因为公司本身是没有思维的，公司的行为实际上是通过股东（大）会或者董事（大）会的有效决议来体现和执行的，可以说股东（大）会和董事（大）会就是公司的大脑，公司的员工就是公司手脚，当“某一个脑细胞”为了自身的利益灌输给公司错误的思想时，公司就会“短路”，变成一个被支配的傀儡，会发生抽逃出资的违法行为也正因如此。

出资转出后，公司会去追究“坏细胞”的欺骗行为损害了公司权益，而公司其他股东或者公司债权人也可能去追究抽逃出资股东损害了他们的合法权益，那么问题就在于抽逃出资规则的制定，究竟是为了保护公司权益还是为了保护公司其他股东或者公司债权人的利益？

我认为，想要正确认定“抽逃出资”行为，搞清楚这个问题是很有必要的。至于“抽逃出资”到底该如何解释，只能说并不是所有规则都能够通过列举法来解释的，否则当列举条件不足以覆盖实务中的违法行为时，就会给违法分子可乘之机。

正如王欣新教授在《公司法》（第三版）中所述，“本条（公司法司法解释三 第十二条）规定请求认定抽逃出资行为必须同时具备两项条件，除行为符合列举情形之一，还必须是行为损害公司权益”。也就是说，从文义上看，符合列举情形之一的行为，不一定都会损害公司权益。但分析其所列举的各项行为，均具有损害公司权益的性质，这样规定不仅存在逻辑不严密的问题，而且可能使违法者为逃避法律责任找到借口。

切回正题，有学者观点认为，制定“抽逃出资”规则的主要目的还是为了保护公司权益。理由是其他股东和公司债权人主张的权利都是基于其与公司之间的法律关系转化而来的，因此就看该出资转出行为是否侵害了公司权益。

什么是“侵害公司权益”？这个概念就很好理解了，公司作为独立的“人”是享有独立的财产权利的，一个出资转出行为是否构成抽逃出资行为就看该行为有没有让公司受损，如果公司实际受损，则构成抽逃出资，反之则不构成。

我认为这一观点虽然切合了公司法司法解释（三）第12条规定中的形式条件（出资转出行为）和实质条件（损害公司权益），但说到底还是有些片面。实务判例也并没有仅按照形式条件+实质条件作为认定“抽逃出资”的依据。

如：同为如下事实“股东A将公司股权转让给股东B，由公司为B提供担保，股东B受让股权后，并没有向A支付股权对价款，而是由公司向A支付对价款，再由B以对公司享有的债权与公司相互抵消”的两个案件：

1）最高人民法院（2012）民二终字第39号民事判决认为：发生股权转让由公司提供担保，即意味着在受让方不能支付股权转让款的情形下，公司应向转让股东支付转让款，从而导致股东以股权转让的方式从公司抽回出资的后果。

公司资产为公司所有债权人债权的一般担保，《公司法》规定股东必须向公司缴纳其认缴的注册资本金数额，公司必须在公司登记机关将公司注册资本金及股东认缴情况公示，在未经公司注册资本金变动及公示程序的情形下，股东不得以任何形式用公司资产清偿其债务构成实质上的返还其投资。因此，公司承担担保责任的部分内容，因不符合《公司法》的有关规定，应认定无效。

2）最高人民法院（2016）最高法民申2970号民事裁定中，人民法院则基于担保协议约定公司承担连带责任没有损害其他股东利益的情形，因此股东A的行为不属于“抽逃出资”行为，公司应当承担连带责任。

由此可见，实务中认定“抽逃出资”行为的标准没有仅限于对形式条件+实质条件的审查，还包含了对其他股东权益和公司债权人权益的保护。即对于“抽逃出资”规则的认定，旨在保护公司权益不受侵害的同时兼顾保护公司债权人的利益。

这样看来，除了公司法司法解释（三）列举的制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、通过虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出三种情形外，其他未经法定程序将出资抽回的行为还应当囊括如：

1）将公司资本（股本）转为债权套取公司现金的行为（降低了公司的实际偿付能力）；

2）违反法定程序减资，如不通知债权人或者在债权人表示先清偿债务或者提供担保的情况下对债权人的要求不予理睬继续减持套现的；

3）超额向分配利润侵蚀公司股本（资本和法定公积金）的；

4）以及被新司法解释（三）剔除的将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为，之所以被剔除是因为并非所有将出资款项转入后又转出的行为都会构成“抽逃出资”，还要兼顾入出资金是否等额、入出时间间隔长短、是否经过合法减资程序，持股数额和比例是否相应减少等问题综合考虑。

如前所述，“抽逃出资”终归是个抽象的规则，无法一一列举。司法解释和九民纪要都对“抽逃出资”做了解释和限制，以避免“抽逃出资”规则被滥用，因此，实务中还应当具体问题具体分析，始终把握公司权益保护和其他股东及公司债权人权利保护的原则，就能够准确认定“抽逃出资”行为。

沉淀！坚持！细心！记录成长，恪守初心；但行好事，莫问前程。