劳动者放弃社保,又以此解除劳动合同,法院会支持经济补偿金吗?
毛某于2018年5月16日进入某服饰公司上班,入职后有签订书面劳动合同,合同期限自2018年5月16日起至2021年5月15日止。
劳动合同第五条约定:“(一)甲(服饰公司)、乙(毛某)双方在合同期内按当地政府的要求参加社会保险,缴纳社会保险费。乙方应在入职后七日内将先前劳动关系解除/终止证明、及办理社保所需的全部资料提交给甲方;
逾期致使社保不能及时办理,乙方承担全部责任……”劳动合同签订当日,毛某签署一份《自愿放弃社保声明》,载明:“某市人力资源和社会保障局:本人系某服饰公司员工,现本人自愿放弃公司为本人办理的社会保险。特此声明!”毛某在该《自愿放弃社保声明》上签名并捺手印。
2020年6月,因服饰公司经常加班且未足额支付加班费,毛某身体透支严重想以此为由解除劳动合同,经与毛某详细沟通,发现毛某现有证据无法充分证实服饰公司未足额支付加班费,若以此为由解除劳动合同主张经济补偿金具有败诉的风险。
问及社保缴纳情况,毛某表示签订劳动合同时曾向服饰公司签署过自愿放弃社保的材料,遂建议毛某可以服饰公司未依法为其缴纳社会保险为由解除合同并主张经济补偿金。
那么,本案中毛某声明放弃社保,现在又以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金,法院会支持吗?
根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”
以及《中华人民共和国社会保险法》第五十八条关于“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记……”、第六十条关于“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费……”的规定,依法参加社会保险、为劳动者办理社保登记手续系用人单位的法定义务,用人单位必须严格依照相关规定为劳动者办理社会保险相关手续并缴纳相应的保险费,用人单位和劳动者双方对社会保险的参加和社会保险费的缴纳并无选择或协商的余地,不能自行以金钱给付或其他形式取代该法定义务。
本案中,服饰公司以毛某签署了《自愿放弃社保声明》为由而未依法为毛某缴纳社会保险费用,违反法律的强制性规定,因此,根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定,毛某有权据此主张解除劳动合同并要求服饰公司支付经济补偿金。
但从裁判文书网类似案例来看,也有部分法院如广西高院在(2019)桂民申2263号民事裁定书中认为劳动者自愿放弃社保,本身具有不当之处,与用人单位存在混合过错,因而导致劳动合同解除,可以按照劳动者过错的程度相应减少用人单位经济补偿金的数额。结合到本案,毛某承诺自愿放弃社保的情况下,服饰公司支付的经济补偿金将依据毛某过错程度相应减少。
广东高院(2020)粤民申10636号民事裁定书中则认为“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者,劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的,如用人单位在合理期限内拒不办理,劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿,应予支持”。
那么本案中,毛某声明自愿放弃社保的情况下,必须明确向服饰公司提出缴纳社保,服饰公司合理期限内拒不办理,毛某便可以此为由解除劳动合同并要求服饰公司支付经济补偿。
综上,从类似案件各地不同法院的不同观点来看,建议大家如果已经向用人单位承诺放弃购买社保,或与用人单位签订了放弃购买社保的协议书,离职前又反悔的,必须明确要求用人单位在合理期限内购买社保,如以书面形式向用人单位提出(注意保存证据),要求用人单位在一定时间内为自己缴纳社保。
此时,若用人单位仍不购买的,那么大家就可以用人单位不购买社保为由解除劳动合同并可以获得经济补偿金。
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