代位权

 一、代位权的概念和特征    （一）代位权的概念    代位权，是指因债款人怠于行使其对第三人享有的到期债款，对债款人形成危害的，债款人为保全其债款，能够向人民法院恳求以自己的名义代位行使债款人的债款。简言之，代位权是指债款人以自己的名义行使债款人的权力的一种权力。[1]为了维护债款人的合法权益，在学习国外经验的基础上，我国《合同法》第73条对债款人的代位权作了规矩。    代位权的性质怎么，学说存在不同见地，如署理权说、为自己的托付说，现在的大都定见采固有权说。由于债款人代位权是债款人以自己的名义，行使债款人的权力的权力，所以不是署理权，而是债款人固有的权力。[2]    （二）代位权的特征    依据代位权的寓意和性质，咱们以为，代位权具有下列特征：    1．发作上的法定性。    债款人的代位权是法定的，其发作依据和行使规矩来源于法令的直接规矩。代位权是债款人替代债款人向债款人的债款人建议权力，因此债款人的债款对第三人发作了约束力。这种权力，不管当事人是否存在约好，债款人都享有此种权力。代位权也将跟着债的移转和消除而发作移转和消除。    2．意图上的自益性。    从代位权的寓意得知，代位权是债款人以自己的名义行使债款人的债款。可见，债款人并不是债款人的署理人，代位权不同于署理权，行使代位权不适用署理规矩。债款人代债款人行使权力，虽能够添加债款人的产业，但其行使该权力旨在维护自己的债款，而不单纯为了债款人的利益而行使此项权力，因此代位权具有自益性。    3．效能上的代位性。    依据债的相对性原理，代位权是债款人恳求第三人实行其应当向债款人实行的债款，而不是恳求第三人向自己实行债款。因此，代位权只是在形式上表现了债之相对性的打破。不过，虽然债款人不是恳求次债款人向自己实行债款，但能够受领次债款人的实行。    4．性质上的实体性。    代位权的行使有必要在法院提申述讼，恳求法院答应债款人行使代位权，具有诉讼含义，但这不意味着代位权是诉讼法上的权力。相反，代位权是一种实体法上的权力，在形式上归于实体权力而非程序权力。    二、代位权的要件    代位权的行使应契合以下要件：    （一）债款人对债款人享有合法债款    债款人与债款人之间有必要有合法的债款债款存在，是代使代位权的首要条件，即债款人与债款人之间存在合法的债款债款联系，债款人对债款人享有合法的债款。至于债款的发作依据则在所不问，合同之债、侵权危害之债、不当得利之债、无因办理之债均无不行；在合同债款中，债款人的债款是依据何种类型的合同而发作的，也在所不问，搬运产业一切权的合同、完结作业的合同、供给劳务的合相等各种类型的合同发作的债款，均可行使代位权。    另一方面，债款人对债款人享有的债款有必要是合法有用的债款。也就是说，假如债款人对债款人不享有合法有用的债款，例如合同联系不建立，或合同被确定为无效或被吊销，或诉讼时效届满等景象，都不能行使代位权。需求指出，假如合同的无效或被吊销是由于债款人的差错形成的，债款人对债款人享有返还恳求权、补偿恳求权时，也应确定债款人仍能行使代位权。    （二）债款人怠于行使其到期债款，对债款人形成危害    债款人怠于行使其到期债款，这是代位权最为重要的行使条件，是代位权准则的中心要件地点。所谓“怠于行使”，是指应当并且能够行使权力却不行使。所谓应当，是指不及时行使权力，权力就有或许消除或削减其产业价值。所谓能够行使，是指债款人不存在任何的妨碍，其彻底有才干由自己或经过其署理人行使权力。假如债款人现已向判决机关恳求判决，或许现已向法院提起了诉讼，则不能以为其怠于行使权力。所谓不行使，即消极地不作为，是否出于债款人的差错，其原因怎么，均在所不问。    需求指出，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解说（一）》第13条第1款的规矩，所谓债款人怠于行使其到期债款，是指“债款人不实行其对债款人的到期债款，又不以诉讼方法或许判决方法向其债款人建议其享有的具有金钱给付内容的到期债款”。[3]当然，次债款人（即债款人的债款人）不以为债款人有怠于行使其到期债款状况的，应当承当举证职责。    （三）债款人的债款不是专归于债款人本身的债款    专归于债款人本身的债款，只能由债款人自己对次债款人行使，债款人不能代为行使。依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解说（一）》的规矩，所谓专归于债款人本身的债款，是指依据抚育联系、抚育联系、奉养联系、承继联系发作的给付恳求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费，人寿保险、人身损伤补偿恳求权等权力。    （四）对债款人形成危害    未对债款人形成危害，即没有保全的必要，因此也就不能发作代位权。债款人怠于行使其到期债款，对债款人形成危害，在合同法理论上也可称为“有保全债款的必要”。所谓必要，是指债款人的债款，有不能依债的内容获得满意的风险，因此有代位行使债款人的权力以便完成债款的必要。该必要在不特定债款及金钱债款场合，应以债款人是否堕入无资力为判别规范，这是“无资力说”；而在特定债款及其他与债款人资力无关的债款的状况下，则有必要以保全债款为悉数条件，这是“特定债款说”。[4]    三、代位权的行使    代位权的行使，应当遵从下列规矩：    （一）债款人以自己的名义行使    债款人代位权的行使主体是债款人，债款人的各个债款人在契合法令规矩的条件下均可代位行使债款人的权力。债款人应以自己的名义行使代位权，并须尽仁慈办理人的留意。如违背该项职责给债款人形成丢失，债款人应负补偿职责。[5]    依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解说（一）》的规矩，于此场合，这些债款人作为一起原告。两个或许两个以上的债款人以同一次债款人为被告提起代位诉讼的，人民法院能够兼并审理。债款人以次债款人为被告向人民法院提起代位权诉讼的，未将债款人列为第三人的，人民法院能够追加债款人为第三人。在代位权诉讼中，次债款人对债款人的抗辩，能够向债款人建议。债款人在代位诉讼中对债款人的债款提出贰言，经审查贰言建立的，人民法院应当判决驳回债款人的诉讼。债款人向人民法院申述债款人今后，又向同一人民法院对次债款人提起代位权诉讼的，契合《合同法》及司法解说的相关规矩，又不违背《民事诉讼法》规矩的申述条件的，人民法院应当受理。不契合《合同法》及其司法解说相关规矩的条件，奉告债款人向次债款人住所地的人民法院另行申述。    （二）经过诉讼的方法行使    债款人代位权有必要经过诉讼程序行使，若答应在诉讼外行使，则难以达到债款保全的意图。例如，因时效间断之申述，因实行贰言之申述，均须在诉讼上行使。债款人代位权有必要经过诉讼程序行使，其主要原因在于：一方面，只要经过裁判方法才干确保某个债款人行使代位权所获得的利益能够在各个一起债款人之间合理分配；另一方面，只要经过裁判方法才干有用避免债款人乱用代位权，如避免随意处置债款人的权力用以冲抵自己的债款，一起也能够有用地避免债款人与其他未行使代位权的债款人、债款人以及次债款人之间因代位权的行使而发作不必要的胶葛。[6]    （三）行使的规模应以保全债款的必要为规范    一般来说，假如债款人的产业足以清偿其债款，那么，债款人只须恳求法院强制实行债款人的产业即能够完成其债款，而没有必要行使其代位权。在行使代位权时，债款人代位权诉讼的恳求也并非针对债款人的一切债款，而是以保全其债款为限。也就是说，假如债款人行使债款人的一部分债款即可足以保全其债款，就没有必要就债款人的其他权力行使代位权。由于债的保全准则建立的意图就在于保全债款，从代位权的性质上来说，它不同于署理权，因此，在债款人的债款额超越其债款额时，债款人代位权的行使仅以保全自己债款为限即可，不该超越自己的债款额而及于债款人的一切债款。    四、代位权的效能    （一）约束债款人的处置权    债款人行使代位权后，关于被代位行使的权力，债款人的处置权能便因此受到约束。债款人告诉债款人后，或许债款人已知晓债款人行使代位权后，债款人关于债款人代位行使的权力，不得再予以行使，不得为处置行为，不得提起为行使权力的诉讼。[7]不过，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解说（一）》的规矩，关于超越债款人代位恳求数额的债款部分，债款人仍有处置的权能，债款人还能够另行提申述讼，只是在代位权诉讼判决发作法令效能曾经，债款人提起的诉讼应当依法间断。    （二）诉讼时效间断    债款人提起代位诉讼，是债款人在行使债款人关于第三人的权力，相当于债款人行使自己的债款，通常会发作债款人之债款诉讼时效断的法令作用；债款人的债款之诉讼时效是否也发作间断效能？[8]在我国，代位权行使是以诉讼程序进行的，当债款人将债款人列为第三人参与诉讼或许法院自动将债款人列为第三人，会发作诉讼时效间断的作用。    （三）代位权行使作用之归属    按照传统民法的理论和有些国家的立法例与司法实践，代位权诉讼的效能只能及于债款人与次债款人，而不能及于债款人，即代位权行使的作用直接归于债款人，而不能由债款人直接受领，即使在债款人怠于受领的状况下，债款人可代为受领，但其受领后，债款人仍可恳求债款人向其交给受领的产业。这一准则被称为代位权诉讼的“入库规矩”。    最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解说（一）》对此作了不同的规矩。其第20条规矩：“债款人向次债款人提起的代位权诉讼经人民法院审理后确定代位权建立的，由次债款人向债款人实行清偿职责，债款人与债款人、债款人与次债款人之间相应的债款债款联系即予消除。”依据这一规矩，债款人有权直接受领经过代位权诉讼获得的产业。[9]    咱们以为，代位权准则的建立之本质，是经过赋予债款人以法定的权力，在债款人与次债款人之间发作法定的债款债款联系。在债款人有多个债款人的状况下，法令对债款人的一切债款人赋予代位权的机会是相等的，此刻，是否行使代位权是每一个债款人的自在。因此，应当赋予行使代位权的债款人以优先受偿权。至于债款人的其他债款人因怠于行使代位权或许抛弃代位权，由此导致的对其晦气的结果应自行承当。反过来说，即使法令没有赋予债款人以代位权，在债款人的实际职责产业和外部债款额有限的状况下，也并非一切的债款人均可获得清偿，除非在破产还账程序中，破产债款人才有或许得到以债款额份额为规范的公正清偿。    （四）代位权行使费用之担负    虽然债款人行使代位权是为了保全自己的债款，但之所以发作代位权是由于债款人怠于行使其到期债款，因此行使代位权的必要费用，由债款人担负。我国《合同法》第73条第2款规矩：“债款人行使代位权的必要费用，由债款人担负。”至于此“必要费用”的规模，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解说（一）》规矩，能够包含律师署理费、差旅费等。依此解说，在代位权诉讼中，债款人胜诉的，诉讼费由次债款人担负，从完成的债款中优先付出。    2008年秋冬——2009年春夏作于上海   （本部分约6500字，含注释） ——————————作者联系方法：