试析专利无效程序中分案申请修改文本的比较对象

一、导言
众所周知，若专利修正超规模，在专利无效程序中可用专利法第三十三条(以下简称法33条)作为无效理由。根据法33条的规则，对创造和实用新型专利恳求文件的修正不得超出原说明书和权利要求书记载的规模，对外观设计专利恳求文件的修正不得超出原图片或许相片表明的规模。因而，在引用法33条作为无效理由时，前提条件是要清晰何为原恳求文件，即确认修正文本的比较目标。
按照一般了解，原恳求文件应为本案提交日的原始文本。在被恳求无效专利为一般恳求时，这不会有任何问题。可是，假如被恳求无效专利为分案恳求，则比较目标究竟是分案提交日文本仍是母案提交日文本，专利法及实施细则并未予以清晰。这一立法缺点，造成了必定的紊乱，因而有必要予以弄清。
二、几种定见评述
关于分案恳求修正文本的比较目标问题，现在存在以下几种定见：一是以母案提交日文本为比较目标;二是以分案提交日文本为比较目标;三是以分案提交日文本为比较目标，或以母案提交日文本为比较目标。
第一种定见以为，根据专利法实施细则第四十三条第一款(以下简称细则43条1款)规则“按照本细则第四十二条规则提出的分案恳求，能够保存原恳求日，享有优先权的，能够保存优先权日，可是不得超出原恳求揭露的规模”，所述“揭露的规模”即法33条中“记载的规模”;据此，应以母案提交日文本为比较目标。问题在于，细则43条1款中“揭露的规模”是否同等法33条中“记载的规模”并无定论;并且，从检查进程来看，也无法推导出这必定论。假定分案提交日文本契合细则43条1款的条件，恳求人后来又进行修正;则在进一步的检查进程中，检查员在指出修正文本不契合法33条时，是指出修正文本超出分案提交日文本，而不是母案提交日文本。已然检查进程中，并不以母案提交日文本为比较目标，又怎么判定无效程序中应以母案提交日文本为比较目标呢?
第二种定见以为，在满意细则43条1款的条件下，分案恳求实际上是一个独立恳求，其与一般恳求并无实质的差异;已然一般恳求以提交日文本为比较目标，又有什么理由差异对待，将分案恳求修正文本的比较目标确以为分案提交日以外的其它文本呢?此种定见有必定的合理性，问题在于：分案提交日的文本并不总是满意细则43条1款的规则;假定分案提交日文本超出母案揭露规模，但检查员未查出而予以授权，仅以分案提交日文本作为判别分案恳求修正是否超规模的根据，明显有违公正。