澳门与大陆刑法犯罪未遂形态的比较研究

故意违法过程中未完成形状的违法未遂问题，是刑法学违法论中的重要问题之一。早在20世纪初，故意违法的未遂形状就已较为普遍地在大陆法系国家的刑法典中予以规则，迄今更成为世界各国刑法中一项概莫能少的刑法准则。中国大陆刑法和澳门刑法都有关于违法未遂形状的规则，但却表现为不同的立法例。全体上说，大陆刑法仅仅在总则中对违法未遂作了归纳性规则，而澳门刑规律采取了总则与分则相结合的立法方式，既在总则中归纳性地规则违法未遂，又在分则中对须处分的详细未遂违法作了明晰的规则。本文仅就两地刑法有关违法未遂的构成条件与处分问题试作比较研讨，并求教于同仁。
一、违法未遂的概念及构成要件
综观各国立法例及刑法理论阐释，关于违法未遂形状的概念，首要有两种建议：一是以法国刑法典为形式的未遂概念。即违法未遂是指现已着手施行违法，但因为毅力以外的原因或妨碍，而使违法未到达既遂形状的状况。这种建议把因行为人在违法过程中主动间断违法或主动有效地避免了法定成果发作而未达既遂的状况作为违法间断形状，以差异于违法未遂。二是以德国刑法典为形式的未遂概念。即违法未遂是指行为人现已开始施行违法而未达既遂形状的状况。这种建议把违法间断形状也包含在违法未遂形状中，以为只需违法行为现已施行，不管出于何种原因而致使违法未到达既遂形状的，都是违法未遂。仅仅根据导致违法未到达既遂的原因，将违法未遂分为两类：行为人因毅力以外原因或妨碍而未到达既遂的，是妨碍未遂；行为人因主动抛弃违法或主动有效地避免了违法成果发作而未到达既遂的，是间断未遂。
澳门刑法典第21条第1 款规则：“行为人作出一已决议施行之违法之施行行为，但违法未至既遂者，为违法未遂。”从该规则可见，澳门刑法在违法未遂概念问题上，选用的是德国刑法的立法形式，视违法间断为违法未遂的一种表现方式，将违法未遂分为妨碍未遂和间断未遂，并详细经过该法第21条、第22条、第23条别离规则了不同的构成要件和处分准则。大陆刑法典第23条第1款规则：“现已着手施行违法， 因为毅力以外的原因而未达到目的的，是违法未遂。”能够看出，从本质上说，这一规则选用的是法国刑法的立法形式。不管是1979年的刑法仍是修订后的1997年刑法，都可明晰地看到大陆刑法有关违法未遂的立法思维是完全共同的，亦即都是经过着重违法未达到目的的片面特征，来界定违法未遂的概念和未遂的本质，以差异于违法间断形状。
明显，理论上对违法未遂形状概念及构成的知道，是立法上选用不同立法形式的原因，当然也是我国两地关于违法未遂立法规则不同的首要差异地点，尽管如此，结合刑法理论，能够看到澳门刑法的妨碍未遂，与大陆刑法规则的违法未遂的意义及构成要件的根本精力是共同的，都标明构成违法未遂，有必要具有以下三个条件：
（一）已着手施行违法。尽管两地的立法用语不尽相同，但都以为“已着手施行违法”，是违法未遂（妨碍未遂）建立的首要条件，并以此作为差异于违法准备形状的重要标志。至于何为“着手施行违法”，大陆刑法对此并未作出明晰的解说。在理论上多数人以为，所谓“着手施行违法”，是指“行为人现已开始施行刑法分则所规则的某一违法构成要件的行为。”（注：高超喧主编：《刑法学》，法令出版社，1984年版，第176页。）如杀人罪中的杀人行为、抢劫罪中的侵略人身及劫取资产的行为等。澳门刑规律明晰地将“着手施行违法”，规则为行为人“已决议施行之违法之施行行为。”根据澳门刑法第21条第1、2款的规则，所谓违法的施行行为，首要是指：（1 ）契合一罪行之构成要素之行为；（2）可适当发作契合罪行之成果之行为；（3）某些行为，除非属不行预见之情节，根据一般经历，在性质上使人信任在该等行为后将作出以上两项所指行为。
根据两地刑法的规则及理论上对“着手行为”的诠释，都标明着手施行违法，标志着行为已从违法的准备阶段进入违法的施行阶段，行为人决意施行违法，已从准备行为转化为直接寻求违法成果发作的施行行为，它把行为人片面内涵的违法目的，客观外化为详细客观的施行行为，具有了详细违法构成的主客观要件，即（1）片面上， 行为人施行详细违法的目的现已过着手行为充沛表现出来；（2）客观上， 行为人经过施行详细违法构成客观方面的施行行为，已使刑法维护的详细利益面对实践损害或许直接要挟。亦即着手施行违法是“客观的违法施行行为与片面的施行违法目的相结合的产品和标志。”（注：赵秉志《新刑法教程》，中国人民大学出版社，1992年版，第194页。 ）这两个主客观根本特征的结合，从全体上反映了着手行为的社会危害性及其程度，为确定着手供给了根据。当然因为详细违法的构成要件是不同的，因而，在确定详细违法的着手时，还有必要结合刑法条文的规则，对不同的违法做详细的剖析。