如何认定其他依照法律从事公务的人员

作者：熊选国(新疆维吾尔自治区党委常委、政法委书记)
原载于人民法院报
苗有水(最高人民法院刑二庭副庭长)
熊选国(以下简称熊)：关于刑法第93条第2款规则的“其他依照法令从事公事的人员”的了解，向来是审判实务中的难点。全国人大常委会于2000年4月29日通过了《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解说》，规则村民委员会等村基层安排人员帮忙人民政府从事行政办理作业，归于“其他依照法令从事公事的人员”，以国家作业人员论。这一立法解说处理了不少难题，但由于其规范目标仅限于“村民委员会等村基层安排人员”，也留下了一些争议。
苗有水(以下简称苗)：据我了解，“其他依照法令从事公事的人员”既不同于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公事的人员，也不同于受派遣从事公事的人员，此类人员是在特定条件下行使国家办理功能的人员。为什么说他们与前两类“准国家作业人员”不同呢?由于此类人员从事公事和行使国家办理功能，并不是其自身所固有的责任引起的，而是在特定条件下进行的，是其特定责任的要求。例如，各级人大代表来自各行各业，有的是农人，有的是工人，其本员作业便是务农、做工，自身不具有国家办理的责任，不是国家作业人员。可是，农人、工人一旦当选为人大代表并依法实行责任，就在这一特定条件下具有了国家办理的职权，然后成为国家作业人员。
熊：是的。你说的其实是“其他依照法令从事公事的人员”一个特征。还应当留意，此类人员还有别的一个特征，即有必要依照法令从事公事。所谓“依照法令”，是指他们从事公事活动有必要具有法令依据。这能够体现为法令直接加以规则，也能够由法令、法规授权行使办理职权以及受国家机关托付行使行政办理职权。但没有法令依据的，就不能确定为从事公事的人员。之所以考究“依照法令”这个特征，是为了避免这类主体的扩大化。咱们办案中遇到过这样的状况：一个国有企业的出纳每月都去银行为本单位员工取薪酬，有一回她因太忙，就让本单位一名司机替她去取，没有想到司机取了钱就逃匿了。这名司机能否作为“其他依照法令从事公事的人员”确定呢?明显不能，由于这样确定没有法令依据。
苗：全国人大常委会的立法解说将村民委员会等村基层安排人员帮忙人民政府从事行政办理作业的活动规则为从事公事，也是有法令依据的。依据村民委员会安排法的规则，村民委员会归于乡村大众自治安排，不行使国家办理职权，其组成人员不归于国家作业人员。但法令赋予村民委员会等村基层安排帮忙人民政府从事行政办理作业的职权，因而立法解说规则，在帮忙乡镇人民政府从事行政办理作业时，乡村基层安排人员应以国家作业人员论。依据“行使国家办理功能”和“依照法令”的特征去考虑，除了立法解说罗列的村民委员会等村基层安排帮忙人民政府从事行政办理作业的七种景象外，还有哪些人员从事哪些活动时能够确定为“其他依照法令从事公事的人员”呢?
熊：我看首要有这么几种景象：一是依法实行责任的各级人民代表大会代表。依据我国宪法、全国和当地各级人民代表大会安排法、全国和当地各级人民代表大会代表法的规则，各级人大代表在开会和结束会议期间，均享有必定的从事国家办理作业的职权，人大代表在依法实行责任时，应以国家作业人员论。二是依法实行审判责任的人民陪审员。依据法院安排法、刑事诉讼法的规则，有选举权和被选举权的年满23岁的公民，能够被选举为人民陪审员，可是被剥夺过政治权力的人在外。人民陪审员在人民法院实行职务期间，是其所参与的合议庭的组成人员，与审判员有平等权力。因而，人民陪审员在依法实行责任时，应以国家作业人员论。三是帮忙人民政府、街道办事处从事行政办理作业的居民委员会等乡镇基层安排人员。依据居民委员会安排法的规则，居民委员会归于城市大众自治安排，不行使国家办理职权。但法令赋予居民委员会等城市基层安排帮忙街道办事处从事行政办理作业，其组成人员在从事上述作业时，也归于“其他依照法令从事公事的人员”，以国家作业人员论。四是其他由法令授权从事公事的人员。
苗：“其他由法令授权从事公事的人员”详细是指哪些人呢?
熊：这很难逐个予以罗列。举个比如来说，如从前颇有影响的龚建平“黑哨”案子。龚建平原系首都体育学院教师、国际级足球裁判员，因涉嫌犯公司、企业人员纳贿罪于2002年4月17日被拘捕。龚建平使用担任裁判员职务之便，承受请托，屡次收受别人给予的资产，数额巨大。此案在诉讼过程中争议很大，有人以为龚建平的行为构成公司、企业人员纳贿罪，也有人以为不构成违法。北京市宣武区人民法院经审理以为，依据《中华人民共和国体育法》的有关规则，全国足球甲级队A组、B组联赛作为全国单项体育竞赛，由中国足球协会担任办理;被告人龚建平受中国足球协会指使，在全国足球联赛中实行裁判作业任务，归于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规则的“其他依照法令从事公事的人员”，应以国家作业人员论。因而，该院以纳贿罪判处龚建平有期徒刑十年。这个判定是正确的。国外有中介人员、裁判等纳贿的专门规则，刑法对这类人员独自规则予以处分是最合适的。但在刑法未修改前，对足球裁判的收纳贿赂行为，只能按纳贿罪科罪处分，不能以公司、企业人员纳贿罪处理。这是由于，足球裁判受足联派遣担任裁判责任，不隶归于任何沙龙，也不是为沙龙作业，不是公司、企业人员。
苗：咱们上面谈的问题，实际上与国家作业人员这一刑法领域的实质特征有关。怎么知道国家作业人员的实质特征，直接影响到国家作业人员的确定，联系到职务违法能否构成。关于国家作业人员的实质特征，理论界首要有以下几种观念：一是“公事说”，以为国家作业人员的实质在于从事公事，假如行为人的作业不是从事公事，就不构成国家作业人员。二是“身份说”，以为国家作业人员有必要具有特别身份，例如干部身份、公事员身份等，不具有此类身份，就不是国家作业人员。三是“产业说”，以为在经济和不尽职违法的确定中，差异行为人的行为是国家作业人员施行的不尽职违法仍是一般的刑事违法，首要看行为人侵略的产业是国有产业仍是非国有产业，假如是国有产业，则构成不尽职类违法。四是“单位性质说”，以为主体身份同其所在单位的性质有密切联系，假如所在单位是国有单位，该作业人员明显便是国家作业人员。终究哪一种说法比较有道理呢?
熊：我以为，依据刑法第93条的规则去调查，“身份说”、“产业说”、“单位性质说”都不能反映国家作业人员的实质特征，确定行为人是否归于国家作业人员的底子规范在于其是否从事公事。
苗：关于何为“从事公事”，理论界和司法实务部分有多种了解。有的人说公事是与私务相对而言的，所以公事能够差异为国家公事和团体公事两大类;也有人说公事是与劳务相对应的概念，简略的劳务活动，即便是为了国家、团体的利益而进行的，也不能算“从事公事”。哪一种了解是可取的呢?
熊：其实，你所说的两种了解并不矛盾。私家业务当然不归于公事，而把公事和劳务差异开来，也是有必要的。总的来说，“从事公事”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等实行安排、领导、办理、监督等责任。现实生活中，公事首要表现为两类：一是与职权相联系的公共业务，如国家机关公事员所从事的公事;二是监督、办理国有产业的职务活动，如国有公司、企业办理人员或许受派遣人员的职务活动。换句话说，国家机关作业人员依法实行责任，国有公司的董事、司理、监事、管帐、出纳等办理、监督国有产业等活动，都归于从事公事。那些不具有职权内容的劳务活动、技术服务作业，如售货员、售票员等所从事的作业，一般不以为是公事。
苗：审判实践中常常遇到的是怎么差异公事活动和劳务活动、技术服务作业的问题。审理个案时遇到这样的问题，往往不能在审判人员之间构成一致定见。
熊：这不古怪。有的案子还联系到罪与非罪，这就要求咱们慎之又慎。例如，被告人彭某系某国有建筑规划院的工程师，在受本单位指使担任给某购物中心规划暖通设备时，几个空调生产厂家与其商定：假如彭某依照该厂家的产品样本规划图纸，并在图纸上标示该厂家的称号和产品型号等，那么该厂家将依照与购物中心签订合同之标的4%交给彭“技术咨询费”。彭某就按约好的办了，后来这些空调厂家给了他20余万元的回扣。此案中，怎么看待彭某的主体身份，诉讼过程中争议很大。终究，经最高人民法院审判委员会评论，彭某被宣告无罪。首要理由是：彭某虽然是国有事业单位工程规划人员，但其从事规划图纸作业是依据托付联系而发生的一种技术性劳务活动，不是办理作业，因而其行为不符合纳贿罪的基本特征。当然，宣告其无罪不等于说他收受资产是合理的，仅仅标明这种行为依法不按违法处理。
苗：和技术性作业有关的，还有医师、教师收红包的问题，司法实务中也有争辩。
熊：我个人定见是，在一般场合，不宜把以上动手术、教师讲课行为作为“从事公事”看待。医师做手术前后收红包、教师因教导学生而承受学生家长的“感谢”，均归于行业不正之风，不宜按纳贿罪来处理，由于他们所从事的是一种技术性作业，而不是办理活动。当然，假如国有医疗机构的医师在收购药品、收购医疗器件的过程中吃回扣，教师在招生、收购教材等作业中收受别人资产，行为的性质就变了，或许构成纳贿罪。