试论侵犯商业秘密罪的未遂形态

内容提要：关于“侵略商业秘密形成重大损失”是否存在违法未遂，存在着必定说和否定说的争辩，争辩的焦点在于“形成重大损失”是既遂与未遂的条件，仍是罪与非罪的条件。笔者以为应当认定为区别罪与非罪的条件，可是“侵略商业秘密形成重大损失”也或许存在违法未遂，断定关键在于是否实践侵害了商业秘密。
关键词：侵略商业秘密罪 未遂 形成重大损失 商业秘密权
我国刑法第219条规则，侵略别人商业秘密，给商业秘密的权利人形成重大损失的，处3年以下有期徒刑或许拘役，并处或许单处罚金;形成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
一、侵略商业秘密罪未遂问题概述
就该罪的“侵略别人商业秘密，给商业秘密的权利人形成重大损失”是否存在未遂形状，学术界有不同观念，可分为必定说和否定说。
必结论者以为刑法分则对违法形状规则的是违法既遂，“给商业秘密的权利人形成重大损失”是区别违法既遂或未遂的条件，因此侵略商业秘密罪也存在着未遂形状。假如行为人现已着手施行违法行为，由于毅力以外的原因此没有给权利人形成重大损失的，能够构成违法未遂 [1] 。
否结论者否定“给商业秘密的权利人形成重大损失”此一景象下存在未遂的或许，而只存在违法建立与否的问题，是否形成重大损失是区别侵略商业秘密罪与非罪的一个条件。假如没有形成重大损失，即便契合了其它构成要件，也不能入罪化 [2] 。有学者进一步剖析以为，侵略商业秘密罪只要在形成特别严重后果的情况下，才存在违法未遂，由于当刑法分则中一个罪规则了两个或许两个以上的刑法起伏，一起规则了数额规范，那么最低层次数额是罪与非罪的规范，但假如在契合榜首层次的前提下针对数额巨大的目标从事违法活动没有达到目的，能够作为第二个层次违法的未遂来处理 [3] 。
上述争辩综而言之，焦点在于“给权利人形成重大损失”是断定既遂与未遂的条件，仍是断定罪与非罪的条件。必结论者以为是断定既遂与未遂的条件，理由是我国刑法分则规则的故意违法形式为既遂形式，然后“给权利人形成重大损失”是断定既遂或未遂的条件 [4] 。否结论者以为是断定罪与非罪的条件，假如侵权人的行为没有给权利人形成实践的重大损失的，即便其它违法构成要件契合，也不构成违法 [5] 。
二、“形成重大损失”是罪与非罪的条件
笔者以为，必结论是不恰当的，否结论较为可取，即“形成重大损失”应当作为断定罪与非罪的条件，由于：