关于非法行医罪若干问题的法律思考
来源：听讼网整理 2018-07-16 20:27
不合法行医罪是修改后的我国《刑法》建立的新罪名。刑法第336条规则：“未获得医师执业资历的人不合法行医，情节严峻的，处三年以下有期徒刑、拘役或许控制，并处或许单处罚金；严峻损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；形成就诊人逝世的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。行医是联系到公民生命健康的特别工作，国家有关法规对该职业也作了严峻的规则，对行医者的资历加以严峻的约束，要求行医者除有杰出的思维品分外，还要有必定的技能资历，以确保公民的生命健康安全。对违反规则，不合法行医的，国家的法令、法规规则了较为严峻的赏罚。但近年来，不合法行医违法愈演愈烈。不论经济落后仍是经济兴旺，不论是乡村仍是城市，不合法行医现象并不因《刑法》的规则而削减，深圳区域尤为杰出。究其原因，除社会原因外，法令规则?包含不合法行医罪的司法鉴定法规?的不完善，以及司法界在确定不合法行医罪的误差，公检法三家的不合，也是形成对不合法行医罪冲击不力，不能有用抑止的重要原因。
关于不合法行医罪的主体问题
不合法行医罪的主体问题之争纷繁复杂，但归结起来有四点：一是一般主体与特别主体之争；二是执业资历之争；三是超地址、超类型、超规模行医之争，即所谓“三超”之争；四是团体执业医师私行从事个别执业之争。执业主体之争导致司法界在追查不合法行医罪过程中罪与非罪、此罪与彼罪的规范不一致，乃至紊乱。
1.一般主体与特别主体之争。
一般主体说认为，作为违法主体的“未获得医师执业资历的人”，既可所以无医疗技能的一般公民，亦可所以有必定的医疗专业技能但未获得医师执业资历的人，还可所以有获得医师执业资历但不具有从事特定医疗事务资历的人员。笔者对这一观念不敢苟同。一般主体说把不合法行医罪的主体扩展化，超出不合法行医刑事立法的原意，含糊了罪与非罪、此罪与彼罪的边界，形成法令施行的困难。
一是此罪建立的意图在于冲击、遏止损害我国多年的无证行医之祸患。一般主体说扩展了冲击面，必定把本不该追查刑事责任的医疗技能事端或并非“严峻不负责任”的医疗责任事端的主体列入被追查刑事责任的主体范畴。如有执业资历的内科医师从事外科手续，由于技能原因和不负责任?非严峻不负责任?形成医疗事端，假如行为人被列入不合法行医罪的主体，那么，其就应当依照不合法行医罪被追查。二是不合法行医罪比医疗事端罪处刑重得多。宽严程度不同证明两者立法的价值取向是不能同等的。把同一行为适用于不存在法规竞合的两罪或许引起司法紊乱。如合法行医的个别医师因超规模行医形成就诊人逝世的，依照一般主体说的观念，应定不合法行医罪；依照特别主体之说，应定医疗事端罪。三是对以上两种行为追查刑事责任技能上有困难。医师的行为往往是职务行为，医师因服从安排从事非本职的治疗活动形成的医疗技能事端和医疗事端?非严峻不负责任?，假如按不合法行医罪追查，应追查谁呢？
特别主体说认为，不合法行医的主体是特别主体，即未获得医师资历的人。立法转义是不合法行医罪限定在未获得医师执业资历的人的规模之内，也便是扫除已获得医师执业资历的人施行本罪的或许性。
以上两种观念不合在于怎么确定和了解“未获得医师执业资历”这一概念上。笔者赞同特别主体说。
2.执业资历之争。
司法界对只需医师资历而未获得医疗执业许可证的人，能否成为本罪主体也有争辩。其实，我国《执业医师法》第8条、第13条和第14条已有清晰的规则：“国家实施医师资历考试准则”，“国家实施医师执业注册准则”，“未经医师注册获得执业证书，不得从事医师执业活动”。国务院《医疗组织处理条例》以及《医疗组织处理条例施行细则》也有相似的规则。从逻辑上说，获得了医师执业资历的人当然具有执业医师资历，但获得了执业医师资历的人不必定具有医师执业资历。医师资历考试合格，只意味获得了执业医师资历，满意了医师执业资历的条件之一。简而言之，是否能成为本罪的主体，以医师执业资历为规范，而不是以执业医师资历为规范。医师执业资历与执业医师资历是不同的两个概念。一般来说，不合法行医罪的违法嫌疑人和被告人，由于两个概念的混杂，呈现法令上的知道过错或出于狡赖，把自己在法令上构成违法的行为认为不与构成违法。但这不影响本罪的确定。当然，具有医师资历的人行医的损害往往会小一些，但这不能扫除其成为本罪主体的理由。因而，只需未获得行医执业证书的人，即“未获得医师执业资历的人”行医就可以成为本罪的主体。
3.“三超”执业之争。
具有医师执业资历，但超执业地址、超执业类别、超执业规模执业的人是否构本钱罪，也构成主体之争。“三超”之争与一般和特别之争有穿插，但不尽相同。由于，虽然“三超”包含国家、团体和个别医师，但本文的“三超”只就个别执业者而言。持必定的观念认为，获得医师执业资历，但超出了卫生行政部门核准的规模行医，形成就诊人逝世的，应以不合法行医罪确定。理由是，虽然行为人在核准挂号的规模内具有行医资历，但超出了类别和规模行医，与其他人员的不合法行医并没有实质的差异，依照不合法行医罪处理不只契合客观实践，并且也有利于遏止乱诊治行为的发作，有用维护就诊人的身体健康。笔者认为这一观念在道理上是说得过去的，代表了适当部分人的立法价值取向和价值方针，是追查不合法行医刑事责任的价值判别，更适用于立法范畴。但在现有的刑法系统中却是站不住脚的。由于假如依照必定说观念法律，那么，不合法行医罪与医疗事端罪在现有的刑法中不是相互补偿而是相互冲突的联系，必定打破现有的平衡而无法建立新的平衡?参阅第1点论说?，也便是一般说的合理而不合法。咱们是在司法的范畴评论不合法行医罪，因而，咱们更需求的是现实判别，而不是价值判别。超执业地址有两类景象：一是超出执业注册机关的辖区规模，所谓异地执业。这一景象应按不合法行医论处。由于个别执业医师异地行医应在行医地的执业注册机关中从头注册，这有利于列入当地卫生行政处理机关的处理。二是未超出执业注册机关的辖区规模的本地改变执业地址。这种改变不该视为不合法行医，由于其未超出执业注册机关的辖区规模，仍在执业注册挂号机关的处理规模内。
4.团体执业医师私行从事个别执业之争。
在具有团体执业资历的医疗组织中行医的人员，私行从事个别行医的，是否构成不合法行医主体呢？《医师执业法》第13条第4款规则：“医疗、防备、保健组织可认为本组织中的医师团体处理注册手续。”在这种景象下，是否意味着这些组织中的医师便具有个别执业资历呢？答案显然是否定的。《医师执业法》第19条规则：“请求个别行医的执业医师，须经注册后在医疗、防备、保健组织中执业满5年，并依照国家有关的规则处理批阅手续；未经同意，不得行医。”因而，这些组织的医师未经同意从事个别行医的行为与这些组织无关。因医疗事端形成就诊人伤亡的，不能适用医疗事端罪，也不能让私行从事个别行医的人员的所在单位付出医疗事端补偿费；而是属不合法行医。情节严峻或形成就诊人伤亡的，以不合法行医罪追查之。但假如这些医疗组织的医师在非责任规模和责任岗位，包含业余或离退休人员，无偿为公民群众进行治疗活动，或于紧迫情况下抢救危重病员而发作失误形成不良后果的，一般不该追查责任。
关于不合法行医罪的主体问题
不合法行医罪的主体问题之争纷繁复杂，但归结起来有四点：一是一般主体与特别主体之争；二是执业资历之争；三是超地址、超类型、超规模行医之争，即所谓“三超”之争；四是团体执业医师私行从事个别执业之争。执业主体之争导致司法界在追查不合法行医罪过程中罪与非罪、此罪与彼罪的规范不一致，乃至紊乱。
1.一般主体与特别主体之争。
一般主体说认为，作为违法主体的“未获得医师执业资历的人”，既可所以无医疗技能的一般公民，亦可所以有必定的医疗专业技能但未获得医师执业资历的人，还可所以有获得医师执业资历但不具有从事特定医疗事务资历的人员。笔者对这一观念不敢苟同。一般主体说把不合法行医罪的主体扩展化，超出不合法行医刑事立法的原意，含糊了罪与非罪、此罪与彼罪的边界，形成法令施行的困难。
一是此罪建立的意图在于冲击、遏止损害我国多年的无证行医之祸患。一般主体说扩展了冲击面，必定把本不该追查刑事责任的医疗技能事端或并非“严峻不负责任”的医疗责任事端的主体列入被追查刑事责任的主体范畴。如有执业资历的内科医师从事外科手续，由于技能原因和不负责任?非严峻不负责任?形成医疗事端，假如行为人被列入不合法行医罪的主体，那么，其就应当依照不合法行医罪被追查。二是不合法行医罪比医疗事端罪处刑重得多。宽严程度不同证明两者立法的价值取向是不能同等的。把同一行为适用于不存在法规竞合的两罪或许引起司法紊乱。如合法行医的个别医师因超规模行医形成就诊人逝世的，依照一般主体说的观念，应定不合法行医罪；依照特别主体之说，应定医疗事端罪。三是对以上两种行为追查刑事责任技能上有困难。医师的行为往往是职务行为，医师因服从安排从事非本职的治疗活动形成的医疗技能事端和医疗事端?非严峻不负责任?，假如按不合法行医罪追查，应追查谁呢？
特别主体说认为，不合法行医的主体是特别主体，即未获得医师资历的人。立法转义是不合法行医罪限定在未获得医师执业资历的人的规模之内，也便是扫除已获得医师执业资历的人施行本罪的或许性。
以上两种观念不合在于怎么确定和了解“未获得医师执业资历”这一概念上。笔者赞同特别主体说。
2.执业资历之争。
司法界对只需医师资历而未获得医疗执业许可证的人，能否成为本罪主体也有争辩。其实，我国《执业医师法》第8条、第13条和第14条已有清晰的规则：“国家实施医师资历考试准则”，“国家实施医师执业注册准则”，“未经医师注册获得执业证书，不得从事医师执业活动”。国务院《医疗组织处理条例》以及《医疗组织处理条例施行细则》也有相似的规则。从逻辑上说，获得了医师执业资历的人当然具有执业医师资历，但获得了执业医师资历的人不必定具有医师执业资历。医师资历考试合格，只意味获得了执业医师资历，满意了医师执业资历的条件之一。简而言之，是否能成为本罪的主体，以医师执业资历为规范，而不是以执业医师资历为规范。医师执业资历与执业医师资历是不同的两个概念。一般来说，不合法行医罪的违法嫌疑人和被告人，由于两个概念的混杂，呈现法令上的知道过错或出于狡赖，把自己在法令上构成违法的行为认为不与构成违法。但这不影响本罪的确定。当然，具有医师资历的人行医的损害往往会小一些，但这不能扫除其成为本罪主体的理由。因而，只需未获得行医执业证书的人，即“未获得医师执业资历的人”行医就可以成为本罪的主体。
3.“三超”执业之争。
具有医师执业资历，但超执业地址、超执业类别、超执业规模执业的人是否构本钱罪，也构成主体之争。“三超”之争与一般和特别之争有穿插，但不尽相同。由于，虽然“三超”包含国家、团体和个别医师，但本文的“三超”只就个别执业者而言。持必定的观念认为，获得医师执业资历，但超出了卫生行政部门核准的规模行医，形成就诊人逝世的，应以不合法行医罪确定。理由是，虽然行为人在核准挂号的规模内具有行医资历，但超出了类别和规模行医，与其他人员的不合法行医并没有实质的差异，依照不合法行医罪处理不只契合客观实践，并且也有利于遏止乱诊治行为的发作，有用维护就诊人的身体健康。笔者认为这一观念在道理上是说得过去的，代表了适当部分人的立法价值取向和价值方针，是追查不合法行医刑事责任的价值判别，更适用于立法范畴。但在现有的刑法系统中却是站不住脚的。由于假如依照必定说观念法律，那么，不合法行医罪与医疗事端罪在现有的刑法中不是相互补偿而是相互冲突的联系，必定打破现有的平衡而无法建立新的平衡?参阅第1点论说?，也便是一般说的合理而不合法。咱们是在司法的范畴评论不合法行医罪，因而，咱们更需求的是现实判别，而不是价值判别。超执业地址有两类景象：一是超出执业注册机关的辖区规模，所谓异地执业。这一景象应按不合法行医论处。由于个别执业医师异地行医应在行医地的执业注册机关中从头注册，这有利于列入当地卫生行政处理机关的处理。二是未超出执业注册机关的辖区规模的本地改变执业地址。这种改变不该视为不合法行医，由于其未超出执业注册机关的辖区规模，仍在执业注册挂号机关的处理规模内。
4.团体执业医师私行从事个别执业之争。
在具有团体执业资历的医疗组织中行医的人员，私行从事个别行医的，是否构成不合法行医主体呢？《医师执业法》第13条第4款规则：“医疗、防备、保健组织可认为本组织中的医师团体处理注册手续。”在这种景象下，是否意味着这些组织中的医师便具有个别执业资历呢？答案显然是否定的。《医师执业法》第19条规则：“请求个别行医的执业医师，须经注册后在医疗、防备、保健组织中执业满5年，并依照国家有关的规则处理批阅手续；未经同意，不得行医。”因而，这些组织的医师未经同意从事个别行医的行为与这些组织无关。因医疗事端形成就诊人伤亡的，不能适用医疗事端罪，也不能让私行从事个别行医的人员的所在单位付出医疗事端补偿费；而是属不合法行医。情节严峻或形成就诊人伤亡的，以不合法行医罪追查之。但假如这些医疗组织的医师在非责任规模和责任岗位，包含业余或离退休人员，无偿为公民群众进行治疗活动，或于紧迫情况下抢救危重病员而发作失误形成不良后果的，一般不该追查责任。