论代位权与代位权之诉讼

代位权准则成型于法国陈旧的习惯法中，最早由法国民法典第1166条予以明文规则，其意图首要是为了补偿强制实行规则的不完善，特别是不动产的转让、恳求给付债款及其他产业权实行办法的短缺。由于该项权力仅能在诉讼上行使，故法国学者称之为“直接诉权”。法国民法典的这一规则对大陆法系国家的民法发生了深远的影响。后日本民法典及意大利民法典都对代位权作出了规则。（1）1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第73条规则，“因债款人怠于行使其到期债款，对债款人形成危害的，债款人能够向人民法院恳求以自己名义行使债款人的债款。”这表明代位权准则在我国法令体系中总算得到了建立，使代位权准则从以往学者的理论中走进了社会生活。一、代位权的界定。所谓代位权，指的是假如债款人对债款人的权力已负拖延职责又怠于行使其对第三债款人的权力时，债款人为保全其债款能够以自己的名义，行使债款人权力的权力。（2）可见，代位权人并非债款人的署理人，代位权也不是署理权。署理权人为被署理人的利益而为署理行为，则其正常署理活动的法令作用天然应当直接归归于被署理人；而债款人行使代位权虽在必定程度上能够到达添加债款人产业的作用，但债款人代债款人行使权力的初衷是旨在保护自己的债款不因债款人怠于行使对次债款人的权力而受危害，而不是单纯为了债款人的利益而行使此种权力。《合同法》所规则的代位权以传统的代位权理论为根底，是针对我国商场经济发展过程中很多孳生的三角债以及债款人逃废债现象而建立的一种新的债的保全准则。代位权准则作为债的担保准则和违约职责事故的弥补，得以更有效地保证债款人利益，催促债款人实在实行债款，保护买卖的安全与次序。二、代位权的构成要件。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解说》第11条规则：“债款人按照合同法第七十三条的规则提起代位权诉讼应该契合下列条件：（一）、债款人对债款人的债款合法；（二）、债款人怠于行使其到期债款，对债款人形成危害的；（三）、债款人的债款现已到期；（四）、债款人的债款不是专归于债款人本身的债款。”从法令上清晰了代位权的行使要件，对审判实践具有严重的指导意义。以下对代位权行使的各要件作一番剖析-（一）对债款人的债款合法这是代位权行使的首要条件。债款人与债款人之间有必要存在合法的债款债款联系。这儿的“合法”是清楚明了的合法，是人民法院受理申述时的判别，而不是通过严厉的审判程序之后的终究确认性。（3）至于债款发作的根据则在所不问，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因办理之债皆属所列；合同之债是根据何种类型的合同亦在所不问，搬运产业所有权的合同、供给劳务的合同、完结作业的合平等发生的合同的债款，均可成为代位权的根底。但假如债款债款联系并不建立，或许具有无效或可吊销的要素而应当被宣告无效或许或许被吊销，或许债款债款现已被免除，或许债款人与债款人之间的债款是一种天然债款，则债款人并不享有代位权。有学者提出，债款人对债款人的债款还有必要确认。所谓债款有必要确认是指，债款人关于债款的存在以及内容并没有贰言，或许债款现已通过了法院和裁定组织裁判后所确认的债款。（4）而也有学者认为代位权之行使只要求债款人对债款人的债款确认，而债款人对次债款人的债款之确认并非必备要件。（5）笔者认为这种观念较为可取。由于在前一种联系中，假如债款不确认，债款人向次债款人提出代位权诉讼，次债款人因难以知道债款人与债款人之间的实在债款状况，而难以对债款人提出抗辩。而在后一种联系中，若债款人提起代位权诉讼，次债款人能够根据自己与债款人之间的债款债款债款联系不确认而将本来对债款人的抗辩事由得转为对立债款人。且倘若要债款人彻底了解债款人对次债款人的债款，于此种债款确认后方可行使代位权，无疑将为债款人行使代位权设置了相当大的妨碍。