合同中的仲裁条款是否适用于合同
来源：听讼网整理 2019-05-04 05:37
【判决条款】关于合资合同中的判决条款是否适用于合资企业与合资一方引起争议的判决案判决书
一、判决受案前的情况
1992年9月28日，北京公司作为甲方，我国公司作为乙方，香港公司作为丙方签定了一起建立合营公司，缔造北京山庄的《北京xx山庄有限公司合同书》(以下简称合营合同)。
合营合同第3条规矩，三方根据的法令是“《中华人民共和国中外合资运营企业法》及我国其他法规”，第4条规矩：“合营公司的组织方法为有限职责公司，三方以各自的出资额对合营公司的债款承当职责，按其出资额在注册资本中的份额，同享赢利、承当危险及亏本。”第5条规矩：“合营公司的悉数活动有必要恪守中华人民共和国的法令和有关法令规矩。”
合营合同第四章“规划和规模”规矩北京山庄是一处现代化别墅群，以租借公寓、住所为主，山庄总占地面积为23000平方米，拟建公寓楼35000平方米，服务配套设备5000平方米。
合营合同第五章内容是“出资总额和注册资本”。其间第9条规矩：“合营公司出资总额为2000万美元，其间注册资本为833万美元，假贷资本1167万美元。甲乙方为山庄前期工程垫付的费用，悉数列入北京山庄建造本钱。”第10条规矩：“丙方赞同甲乙方出资现金为416.5万美元，其间甲方占注册资本26%，乙方占注册资本24%，两方出资现金为416.5万美元，占注册资本50%。”第11条规矩：“合营公司运营执照签发之后，合营三方按各自认缴的出资额，根据合同规矩分期汇入合营公司开设的银行账户。1.在运营执照签发之后的一个月内，丙方缴付100万美元;2.山庄正式开工后一个月内，丙方缴付100万美元;3.其他在山庄开工后第六月内丙方缴付216.5万美元。合营三方根据本合同的规矩，在缴付注册资本后，由合营公司出具缴付证明。”第12条规矩：“出资总额与注册资本间的差额1167万美元，由丙方担任筹集，以合营公司名义借入。合营公司运营初期呈现亏本时，由乙方筹集周转资金贷给合营公司。合营公司确保将山庄收入优先用来归还告贷本息(境外告贷和周转假贷)。”
合营合同第七章的内容是“董事会”。其间第15条规矩：“董事会由五名董事组成，甲方派遣一名，乙方派遣二名，丙方派遣二名。董事长由乙方担任，副董事长二名由甲丙方担任。董事长、副董事长和董事任期四年，任期满经派遣方赞同还可连任。”
合营合同第十四章内容是“期限及清算”。其间第51条规矩：“三方赞同合营期限为三十年(包含建造期)，从签发运营执照之日起核算。”
合营合同第二十二章内容是“收效及其他”。其间第67条规矩：“本合同及附件应报请北京市对外经济贸易委员会同意，自同意之日起收效。甲乙方应将本合同的同意日期书面通知两方。”第68条规矩：“本合同如有未尽事宜，经甲、乙、而三方洽谈另行签定补充协议，并报原批阅机关同意。”
1993年8月18日，北京山庄有限公司举办了第三届董事会，构成了《第三届董事会抉择》，其间抉择“把山庄23幢4层商住楼以每平方米900美元，总价为16671825美元出让给香港公司，进行精装修及对外出售”。
1996年2月2日，北京山庄有限公司举办了第六次董事会，构成了《第六次董事会会议抉择》，全文如下：
“董事会就香港公司付出承揽款事适宜1996年2月2日举办第六次董事会，构成抉择如下：
“一、前两次董事会关于外方承揽并担任交纳土地出让金及所得税、运营税的抉择依然有用，持续实行。
“二、按规划同意面积18524.25平方米x900美元，总额为16671825美元的承揽款按股份份额付出给各股东。
“三、应甲方股东北京公司要求，香港公司提早付出其承揽款，数额为4334674.5美元(16671825x26%=4334674.5)。
“四、香港公司应于1997年8月30日前以分期付出方法将上述金钱付完。其间，1996年4月20日付出100万美金;1996年12月31日付出200万美金;1997年8月30日付出1334674.5美金。
“五、北京公司不参与公司处理，不承当危险，不再享用赢利分红。
“六、北京公司持续实行其作为股东应尽的职责和职责。”
1996年2月12日，北京山庄有限公司与北京公司签定了《关于实行第六次董事会抉择的备忘录》(以下简称备忘录)，全文如下：
“就实行第六次董事会抉择，提早向北京公司付出承揽款事宜，山庄有限公司与北京公司达到如下事项：
“一、付出方法：分期付出
榜首期：1996年4月20日，付出100万美金。
第二期：1996年12月31日，付出200万美金。
第三期：1997年8月30日，付出1334674.5美金。
“二、付出币种为美元或人民币，人民币按付款期当汇率核算(减去手续费)。
“三、若山庄公司延期付款，需经两边友爱洽谈，延期金钱不低于我国人民银行告贷利率向北京公司付出违约赔偿金。
“四、北京公司应持续实行股东的职责和职责。
“五、公司现有北京公司人员于1996年2月底前结束借调，回来原公司。”
1998年2月18日，北京山庄有限公司向北京公司出具一份《付款方案》(以下简称还款方案)，称：
“北京山庄有限公司因资金紧张，不能如期如数付款，经公司研讨做出以下付款方案：
方案一：1998年4月30日前付出人民币300万元;
1998年6月30日前付出人民币300万元;
1998年9月30日前付出人民币400万元;
1998年12月31日前付出人民币440万元;
1998年全年共付出人民币1400万元。
余款在1999年悉数付清。
方案二：若贵公司愿以房子折算，则能够在1998年悉数结清账款。
贵公司所作挑选请来函告之为盼。”
2000年7月13日，北京山庄有限公司出具一份《山庄公司股东出资统计表》，该表列明香港公司应投金额416.5万美元，实投金额166.9985万美元，出资差额249.5015万美元;北京公司应投金额216.58万美元，实投216.58万美元，出资差额为0;我国公司应投金额是199.92万美元，实投金额为0，出资差额199.92万美元。北京山庄有限公司欠银行告贷22万美元，人民币122万元，欠北京公司2779.8万元，欠其他单位人民币300万元。
2001年4月5日，北京山庄有限公司举办董事会，构成《关于北京公司分利的抉择》(以下简称分利抉择)，内容如下：
“北京山庄有限公司董事会会议于2001年4月5日在本公司举办。会议由董事长李ST掌管。会议就甲方股东北京公司分利问题抉择如下：
“一、承认公司董事会1996年2月2日第六次董事会抉择依然有用，甲方股东北京公司应分利数额4334 674.5美元(按汇率8.2778折合人民币35881568.58元)，除已付出的人民币8000000元外，尚欠人民币27881568.58元。
“二、抉择由公司于2001年12月31日前筹集资金向甲方股东北京公司付清上述欠款。
“三、甲方股东北京公司不参与公司运营处理，不承当公司运营危险，不再享用股东的赢利分红，但需帮忙公司处理报批、改变、年检等法令手续。”
2001年，北京公司向北京市第二中级人民法院提申述讼，以1996年2月12日的《关于实行第六次董事会抉择的备忘录》为根据要求北京山庄有限公司和香港公司付出承揽款4334674.5美元。
2001年9月13日，北京市第二中级人民法院作出[2001]二中民初字第xx号民事判决书。判决书以为，“北京公司与香港公司均系山庄公司股东。山庄公司合同书约好，凡与该合同有关的悉数争议，应提交我国国际贸易促进委员会对外经济贸易判决委员会(现名我国国际经济贸易判决委员会)判决。现两边对该条款均无贰言，判决条款约好有用。因而，北京公司与香港公司、山庄公司之间的胶葛不归于人民法院统辖。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条第4款之规矩，判决如下：驳回北京公司的申述。”
北京公司不服北京市第二中级人民法院的民事判决，上诉于北京市高级人民法院。2001年12月12日，北京市高级人民法院作出了[2001]高民终字第xx号民事判决书。该判决书以为，“北京公司、SS有限公司均系北京山庄有限公司的股东。本案争议涉及到北京山庄有限公司合资合同出资方的权力、职责的改变，且北京公司建议权力的根据系北京山庄有限公司的董事会抉择，并非独立的债款合同，故本案争议应适用合资合同中约好的判决条款。北京公司的上诉理由不能成立，对其上诉恳求，应予以驳回。”
二、判决案子的受理情况
2001年12月13日，北京公司(以下简称恳求人)以北京山庄有限公司为被恳求人(以下简称为被恳求人)向我国国际经济贸易判决委员会(原名我国国际贸易促进委员会对外贸易判决委员会，后改名为对外经济贸易判决委员会，后又改为现名，以下简称判决委员会)提出判决恳求书。判决委员会根据上述合营合同中的判决条款和北京市高级人民法院的[2001]高民终字第xx号民事判决书的判决，受理了此董事会抉择备忘录争议判决案。
恳求人选定L先生为判决员，被恳求人选定W先生为判决员。由于两边当事人未能如期一起选定或一起托付判决委员会主任代为指定首席判决员，判决委员会主任根据判决规矩的规矩指定K先生为首席判决员。上述三人组成判决庭审理本案。
判决庭审理了恳求人和被恳求人各自提交的判决恳求书、辩论书以及恳求人对被恳求人辩论书的书面定见和根据资料。判决庭在北京对本案进行了开庭审理。恳求人派代表和判决署理人，被恳求人派判决署理人到会了判决开庭。两边向判决庭陈说了现实通过，论述了自己的法令观念，进行了法令争辩，并答复了判决庭的有关发问。
庭后，恳求人向判决庭提交了《署理定见》和资料，进一步陈说了自己的建议。被恳求人向判决庭提交了书面资料。
三、两边当事人的定见
恳求人在判决恳求书中以为，恳求人与被恳求人签有1996年2月12日的《关于实行第六次董事会抉择的备忘录》，1998年2月18日，被恳求人向恳求人提交了《付款方案》，且2001年4月5日被恳求人的董事会分利抉择承认了第六次董事会抉择的有用性。故，恳求人要求被恳求人按《关于实行第六次董事会抉择的备忘录》付出金钱。恳求人在判决开庭时对自己的判决恳求进行了调整，其最终的判决恳求是：
一、要求被恳求人向恳求人付出人民币27881568.58元及到2002年3月的利息人民币6821104元，算计人民币34702672.58元。
二、由被恳求人担负判决费和恳求人为处理本案开销的产业保全费人民币166409元及律师费人民币30万元。
被恳求人的辩论定见关键如下：
一、恳求人隐秘了所谓“付出金钱”发作进程的现实真相。
1.第三届董事会抉择才是所谓“付出金钱”发作的底子现实根据和法令文件。
2.第三届董事会抉择其时，所谓的山庄的商住楼底子没有建造结束，会议抉择的“出让”行为一直没有施行、完成，山庄建造的房产的悉数人一直是被恳求人，并由被恳求人进行出售。
3.第六次董事会抉择是在第三次董事会抉择内容的基础上通过的，“付出”的是同一笔、数额完全相同的款。被恳求人从来没有签定、实行、发作过对任何第三人的承揽合同/协议/行为。
4.第六次董事会抉择以“提早付出承揽款”的名义，规矩由香港公司向恳求人付出4334674.5美元的金钱，它不过是将第三次董事会抉择规矩的出让款依照恳求人的出资份额切割、提早付出给恳求人。
二、恳求人告错被告。
暂时不管所谓“付出职责”是否合法合理，其付出根据——董事会抉择规矩的付出职责相对人也是香港公司。现恳求人仅仅恳求由被恳求人“付出金钱”，显着是告错被告。
三、恳求人恳求“付出金钱”的建议违背现实，违背中华人民共和国法令规矩，应为无效恳求。
1.第三次董事会抉择规矩的出让行为，从来没有施行、完成，北京山庄有限公司没有交交给香港公司任何房产，香港公司也没有相应付出被恳求人任何出让款。所谓的“出让款”的付出没有任何有关“出让”的现实和法令根据。
2.所谓“付出金钱”、出让款、承揽款，均为恳求人妄图提早得到的。将来合营企业(即被恳求人)或许完成(也或许完成不了)的赢利。
3.到目前为止，各个股东出资、被恳求人建造的很多房地产底子没有出售出去，没有完成赢利，乃至现已处于亏本的地步。
《中华人民共和国中外合资运营企业法》第8条规矩，合营企业取得的毛赢利，按中华人民共和国税法交纳合营企业所得税后，扣除合营企业规章规矩的储备基金、员工奖赏基金、企业发展基金，净赢利根据合资各方注册资本的份额进行分配。
恳求人在合营企业即被恳求人没有完成赢利的情况下，妄图通过出让、承揽的名义，独自提早分配取得合营企业的赢利的做法，显着违背我国法令的有关规矩。因而，恳求人的诉求显属违法、无效。
针对被恳求人的辩论状，恳求人提出了辩驳定见，以为被恳求人的辩论理由不能成立，其关键是：
一、恳求人没有隐秘“付出金钱”的现实真相。
第三届董事会抉择是被恳求人的内部抉择，恳求人没有职责提交。该抉择的性质和悉数公司董事会抉择的性质相同，是一种公司的内部行为，对外没有独立的效能。因而，该抉择是否施行、完成，是被恳求人自己的行为，是被恳求人与香港公司的联络，与恳求人没有法令上的联络。
第三届董事会抉择没有规矩由香港公司向恳求人付出金钱。被恳求人要交给恳求人的金钱是以提早付出承揽款的名义。该金钱包含土地的拆迁安置费、土地的补偿费、土地的作价款以及预期利益等。
本案的底子现实根据和法令文件是由恳求人和被恳求人签定的备忘录，备忘录是由两边盖章承认的一份协议，是两边实在的意思表明。在该协议中，清晰了被恳求人应向恳求人付出金钱的详细数额和期限。该备忘录是一份具有法令效能的协议，是表现两边实在意思的民事法令行为，应严厉全面地予以实行。被恳求人后来出具的还款方案和分利抉择再次承认了这一现实。
二、恳求人并没有告错目标。
备忘录十分清晰付出金钱的职责相对人是被恳求人，并没有香港公司。还款方案及分利抉择均十分清晰付出金钱的职责相对人是被恳求人。2000年7月13日被恳求人的出资统计表也清楚地记录了被恳求人欠恳求人金钱本金和利息的详细数额。因而，本案被恳求人主体是清晰的，那就是北京山庄有限公司。
第三届董事会抉择和第六次董事会抉择，不管是“出让”仍是“承揽”，其当事人均是被恳求人和香港公司，其权力主体是被恳求人，职责主体是香港公司。
实践上，假如被恳求人和香港公司实行了前述的两次董事会抉择，其付款程序也是香港公司交给被恳求人，被恳求人再付出给恳求人。
三、备忘录是收效的民事法令行为。
被恳求人引证的法令规矩是关于合资企业的赢利分配问题。综观本案，恳求人与被恳求人之间的胶葛不是赢利分配问题而导致的争论，而是被恳求人没有及时给付恳求人欠款而引发的胶葛。因而，被恳求人显然是引证法令过错。本案“付出金钱”的根据是恳求人与被恳求人的备忘录，是收效的两边民事法令行为，没有违背任何的我国法令规矩。
恳求人不能承受所谓恳求人妄图通过出让、承揽的名义，提早分配取得合营企业的赢利。通过出让、承揽的名义是被恳求人董事会抉择作出的抉择，是被恳求人的独自行为。假如按被恳求人的说法是一种妄图，那也是被恳求人的独自妄图，而不是恳求人。被恳求人把自己的帽子强扣在他人身上。
在开庭时，恳求人和被恳求人进一步强调了自己的观念。
恳求人以为，备忘录是恳求人和被恳求人之间有别于被恳求人内部董事会抉择之外的独自的权力职责协议，是两边实在的意思表明，得到了还款方案和分利抉择的再次承认，且部分债款现已得到实行，被恳求人应付出剩下金钱。被恳求人第三次董事会抉择“出让房子”的抉择尽管没有完成，但不能推翻恳求人与被恳求人之间的协议。被恳求人与香港公司之间的工作应另案处理，与恳求人无关。被恳求人向恳求人付出的金钱合法，它是由香港公司付出给合资企业，合资企业再将金钱付出给恳求人，法令对此并没有制止性的规矩。
被恳求人以为恳求人的恳求并非独立之债。第三次董事会抉择的给付行为不是独立的债，董事会抉择是股东权益的表现。备忘录是第六次董事会抉择的连续且与之有密切联络。第六次董事会的抉择内容很清晰，是要提早付出承揽款。这一金钱的来历是第三次董事会抉择中的23栋房子出售给另一股东香港公司后的金钱。法院的判决就恳求人其时的现实根据的表述十分清楚。
关于判决庭的相关发问，两边的定见如下：
1.两边均以为本案合营合同是根据《中华人民共和国中外合资运营企业法》签定的合资合同，而非协作企业合同。
2.关于合营合同各方的出资问题，恳求人以为2000年7月13日北京山庄有限公司出具的《山庄公司股东出资统计表》归于合资公司向各方出具的出资证明，据此合营合同，乙方即我国公司没有出资。被恳求人以为《山庄公司股东出资统计表》是直接根据，不是直接根据，且合营合同乙方即我国公司也不是本案的当事者，被恳求人对这一问题没有核对。
3.关于有无验资陈述的问题。恳求人称，实践情况是恳求人没有参与合资公司的运营处理;香港公司与乙方我国公司实践是一个主体。香港公司是乙方我国公司在香港设的一个公司。合资公司实践是由两家组成的。一家出土地，另一家是乙方我国公司和香港公司出资金，所以，才有了出让和承揽的问题。运营处理权一直是由对方掌握着。被恳求人称，到目前为止，两边议论的问题是环绕备忘录打开的，关于验资陈述问题并没有预备，且与本案联络不大。被恳求人一起以为恳求人对香港公司和乙方我国公司的主体资格宣布的定见是不合适的。
4.关于承揽及其同意问题。恳求人以为没有承揽协议，但是有现实，被几方所承认。对外经贸部关于合资公司承揽运营的规矩是行政规章不是法令不能适用于本案。第六次董事会的承揽款与第三次董事会抉择中的出让金没有联络。被恳求人以为，合资公司从没有发作过承揽的现实和法令根据。假如有承揽运营情况发作，就应该按外经贸部的规矩办，只不过没有承揽现实，所以，没有报批之事。第六次董事会与备忘录的联络很清晰。恳求人说备忘录是独立的，没有现实和法令根据，北京市榜首中级人民法院和高级人民法院的判决，能够阐明这一点。
5.关于分利抉择与恳求人向法院提申述讼时刻的联络问题。恳求人称，恳求人是于分利抉择之前向法院提起的诉讼。
6.关于合资公司运营以及有无赢利问题。恳求人以为，合资公司的许多房子还没有卖掉，因而，没有进行决算，说没有赢利是不恰当的。被恳求人以为，合资公司有巨额的银行告贷还没有归还，合资公司现在没有赢利。
7.关于提早分利及董事会抉择有用性问题。被恳求人以为分利协议是无效的，那么前面的董事会的抉择也是无效的，由于分配赢利的条件是有赢利，而出让的行为没有完成，因而，并无赢利。恳求人以为合资法对赢利的分配仅仅作了一般性的规矩，没有制止性的规矩，分利能够是多样化的。
8.关于被恳求人对合资公司处理权的问题。被恳求人以为，恳求人不参与处理是以恳求人要求提早分利为条件的。恳求人以为，合资公司实践是由乙方和丙方运营处理的，因而，向恳求人付出承揽款是合理的。
恳求人在开庭后向判决庭提交的《署理定见》中进一步强调了自己的观念。即：备忘录是独立民事主体之间通过实在合意而构成的一份具有独立债款债款的正式协议，是从被恳求人的第六次董事会抉择所表现的公司内部行为转化而来并发作于恳求人及被恳求人两个独立法人之间的合同之债;这一合同之债已部分实行且被恳求人承认要持续向恳求人付清欠款;付出金钱一方主体清晰是被恳求人而非香港公司;三次董事会会议程序是契合公司规章的，是合法有用的。第三次董事会抉择“出让”是否得以实行以及“承揽”是否有用与恳求人无关;本案中的“分利”是承揽款而绝非赢利，对此合资法并未制止;恳求人以抛弃运营处理权作为对价而取得承揽款，因而，根据公平合理以及表现对价有偿的精力，被恳求人也应该付出欠款。
四、判决庭定见
(一)关于法令适用
协作合同第61条规矩：“本合同的缔结、效能、解说、实行和争议的处理均适用中华人民共和国法令”。因而，本案所适用的法令应为我国法令。
(二)关于备忘录的性质
恳求人以为备忘录是一个恳求人与被恳求人两边签定的有详细权力和职责的协议，独立于第三届董事会抉择和第六次董事会抉择。被恳求人以为备忘录是根据合营公司出让房子给香港公司而来。对此。判决庭以为，现已收效的北京市高级人民法院[2001]高民终字第xx号民事判决书对此已有了确认，即“北京公司、SS有限公司均系北京山庄有限公司的股东。本案争议涉及到北京山庄有限公司合资合同出资方的权力、职责的改变，且北京公司建议权力的根据系北京山庄有限公司的董事会抉择，并非独立的债款合同”。因而，两边当事人和判决庭应该承受这一确认，即备忘录不是一份独立的债款合同，其实质是合营公司在存续期间，股东对他们之间权力职责改变的一个协议。
(三)关于合营公司的承揽
合营公司的组织方法为有限职责公司，各方以各自的出资额对合营公司的债款承当职责，按其出资额在注册资本中的份额，同享赢利、承当危险及亏本。这是《中华人民共和国中外合资运营企业法》和合营合同的一起要求。本案的合营公司合营期限为30年，因而，在此期间合营三方应一起运营、同享赢利、共担危险。在我国，根据外经贸部有关合营企业承揽的规矩，合营公司能够在必定的条件下进行承揽运营，但有必要要通过原批阅机关的同意。合营合同对此也有要求，如第5条规矩：“合营公司的悉数活动有必要恪守中华人民共和国的法令和有关法令规矩。”第68条规矩：“本合同如有未尽事宜，经甲、乙、丙三方洽谈另行签定补充协议，并报原批阅机关同意。”两边当事人供给的根据资料显现，本案没有承揽运营的现实以及经原批阅机关同意的文件，恳求人自愿抛弃对合营公司的运营处理权然后要求所谓的承揽费没有法令和合同根据。
(四)关于各方的出资及董事会抉择
尽管被恳求人对2000年7月13日《山庄公司股东出资统计表》与恳求人有不同的观点，但没有供给根据否定其实在性。依照这一统计表，合营乙方我国公司没有任何出资，丙方香港公司也出资不到位。那么，由三方别离派遣人员而组成的董事会无视合资一方没有出资、一方出资不到位的现实，作出所谓的“承揽”、“分利”等抉择没有法令根据。
(五)关于合营公司的运营情况及赢利问题
从两边当事人供给的现有资料来看，合营公司的房子出售并不抱负，合营公司对外有适当数额的假贷没有归还。假如上述承揽费是一种分配赢利的话，恳求人的恳求也不能成立。由于，一方面根据合营合同第12条的规矩，合营公司确保将山庄收入优先用来归还告贷本息(境外告贷和周转假贷);另一方面假如合营公司有必定赢利的话测赢利额从来就没有被合营公司确认过，恳求人不能够在此情况下建议详细的赢利数额。
因而，本案恳求人的判决恳求因缺少法令根据和现实根据，判决庭不予支撑。
五、判决
判决庭判决如下：
1.驳回恳求人的悉数判决恳求;
2.本案判决费为人民币xxx元，悉数由恳求人承当。恳求人已向判决委员会预缴人民币xxx元，与本案判决费悉数冲抵。
本判决系结局判决。
一、判决受案前的情况
1992年9月28日，北京公司作为甲方，我国公司作为乙方，香港公司作为丙方签定了一起建立合营公司，缔造北京山庄的《北京xx山庄有限公司合同书》(以下简称合营合同)。
合营合同第3条规矩，三方根据的法令是“《中华人民共和国中外合资运营企业法》及我国其他法规”，第4条规矩：“合营公司的组织方法为有限职责公司，三方以各自的出资额对合营公司的债款承当职责，按其出资额在注册资本中的份额，同享赢利、承当危险及亏本。”第5条规矩：“合营公司的悉数活动有必要恪守中华人民共和国的法令和有关法令规矩。”
合营合同第四章“规划和规模”规矩北京山庄是一处现代化别墅群，以租借公寓、住所为主，山庄总占地面积为23000平方米，拟建公寓楼35000平方米，服务配套设备5000平方米。
合营合同第五章内容是“出资总额和注册资本”。其间第9条规矩：“合营公司出资总额为2000万美元，其间注册资本为833万美元，假贷资本1167万美元。甲乙方为山庄前期工程垫付的费用，悉数列入北京山庄建造本钱。”第10条规矩：“丙方赞同甲乙方出资现金为416.5万美元，其间甲方占注册资本26%，乙方占注册资本24%，两方出资现金为416.5万美元，占注册资本50%。”第11条规矩：“合营公司运营执照签发之后，合营三方按各自认缴的出资额，根据合同规矩分期汇入合营公司开设的银行账户。1.在运营执照签发之后的一个月内，丙方缴付100万美元;2.山庄正式开工后一个月内，丙方缴付100万美元;3.其他在山庄开工后第六月内丙方缴付216.5万美元。合营三方根据本合同的规矩，在缴付注册资本后，由合营公司出具缴付证明。”第12条规矩：“出资总额与注册资本间的差额1167万美元，由丙方担任筹集，以合营公司名义借入。合营公司运营初期呈现亏本时，由乙方筹集周转资金贷给合营公司。合营公司确保将山庄收入优先用来归还告贷本息(境外告贷和周转假贷)。”
合营合同第七章的内容是“董事会”。其间第15条规矩：“董事会由五名董事组成，甲方派遣一名，乙方派遣二名，丙方派遣二名。董事长由乙方担任，副董事长二名由甲丙方担任。董事长、副董事长和董事任期四年，任期满经派遣方赞同还可连任。”
合营合同第十四章内容是“期限及清算”。其间第51条规矩：“三方赞同合营期限为三十年(包含建造期)，从签发运营执照之日起核算。”
合营合同第二十二章内容是“收效及其他”。其间第67条规矩：“本合同及附件应报请北京市对外经济贸易委员会同意，自同意之日起收效。甲乙方应将本合同的同意日期书面通知两方。”第68条规矩：“本合同如有未尽事宜，经甲、乙、而三方洽谈另行签定补充协议，并报原批阅机关同意。”
1993年8月18日，北京山庄有限公司举办了第三届董事会，构成了《第三届董事会抉择》，其间抉择“把山庄23幢4层商住楼以每平方米900美元，总价为16671825美元出让给香港公司，进行精装修及对外出售”。
1996年2月2日，北京山庄有限公司举办了第六次董事会，构成了《第六次董事会会议抉择》，全文如下：
“董事会就香港公司付出承揽款事适宜1996年2月2日举办第六次董事会，构成抉择如下：
“一、前两次董事会关于外方承揽并担任交纳土地出让金及所得税、运营税的抉择依然有用，持续实行。
“二、按规划同意面积18524.25平方米x900美元，总额为16671825美元的承揽款按股份份额付出给各股东。
“三、应甲方股东北京公司要求，香港公司提早付出其承揽款，数额为4334674.5美元(16671825x26%=4334674.5)。
“四、香港公司应于1997年8月30日前以分期付出方法将上述金钱付完。其间，1996年4月20日付出100万美金;1996年12月31日付出200万美金;1997年8月30日付出1334674.5美金。
“五、北京公司不参与公司处理，不承当危险，不再享用赢利分红。
“六、北京公司持续实行其作为股东应尽的职责和职责。”
1996年2月12日，北京山庄有限公司与北京公司签定了《关于实行第六次董事会抉择的备忘录》(以下简称备忘录)，全文如下：
“就实行第六次董事会抉择，提早向北京公司付出承揽款事宜，山庄有限公司与北京公司达到如下事项：
“一、付出方法：分期付出
榜首期：1996年4月20日，付出100万美金。
第二期：1996年12月31日，付出200万美金。
第三期：1997年8月30日，付出1334674.5美金。
“二、付出币种为美元或人民币，人民币按付款期当汇率核算(减去手续费)。
“三、若山庄公司延期付款，需经两边友爱洽谈，延期金钱不低于我国人民银行告贷利率向北京公司付出违约赔偿金。
“四、北京公司应持续实行股东的职责和职责。
“五、公司现有北京公司人员于1996年2月底前结束借调，回来原公司。”
1998年2月18日，北京山庄有限公司向北京公司出具一份《付款方案》(以下简称还款方案)，称：
“北京山庄有限公司因资金紧张，不能如期如数付款，经公司研讨做出以下付款方案：
方案一：1998年4月30日前付出人民币300万元;
1998年6月30日前付出人民币300万元;
1998年9月30日前付出人民币400万元;
1998年12月31日前付出人民币440万元;
1998年全年共付出人民币1400万元。
余款在1999年悉数付清。
方案二：若贵公司愿以房子折算，则能够在1998年悉数结清账款。
贵公司所作挑选请来函告之为盼。”
2000年7月13日，北京山庄有限公司出具一份《山庄公司股东出资统计表》，该表列明香港公司应投金额416.5万美元，实投金额166.9985万美元，出资差额249.5015万美元;北京公司应投金额216.58万美元，实投216.58万美元，出资差额为0;我国公司应投金额是199.92万美元，实投金额为0，出资差额199.92万美元。北京山庄有限公司欠银行告贷22万美元，人民币122万元，欠北京公司2779.8万元，欠其他单位人民币300万元。
2001年4月5日，北京山庄有限公司举办董事会，构成《关于北京公司分利的抉择》(以下简称分利抉择)，内容如下：
“北京山庄有限公司董事会会议于2001年4月5日在本公司举办。会议由董事长李ST掌管。会议就甲方股东北京公司分利问题抉择如下：
“一、承认公司董事会1996年2月2日第六次董事会抉择依然有用，甲方股东北京公司应分利数额4334 674.5美元(按汇率8.2778折合人民币35881568.58元)，除已付出的人民币8000000元外，尚欠人民币27881568.58元。
“二、抉择由公司于2001年12月31日前筹集资金向甲方股东北京公司付清上述欠款。
“三、甲方股东北京公司不参与公司运营处理，不承当公司运营危险，不再享用股东的赢利分红，但需帮忙公司处理报批、改变、年检等法令手续。”
2001年，北京公司向北京市第二中级人民法院提申述讼，以1996年2月12日的《关于实行第六次董事会抉择的备忘录》为根据要求北京山庄有限公司和香港公司付出承揽款4334674.5美元。
2001年9月13日，北京市第二中级人民法院作出[2001]二中民初字第xx号民事判决书。判决书以为，“北京公司与香港公司均系山庄公司股东。山庄公司合同书约好，凡与该合同有关的悉数争议，应提交我国国际贸易促进委员会对外经济贸易判决委员会(现名我国国际经济贸易判决委员会)判决。现两边对该条款均无贰言，判决条款约好有用。因而，北京公司与香港公司、山庄公司之间的胶葛不归于人民法院统辖。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条第4款之规矩，判决如下：驳回北京公司的申述。”
北京公司不服北京市第二中级人民法院的民事判决，上诉于北京市高级人民法院。2001年12月12日，北京市高级人民法院作出了[2001]高民终字第xx号民事判决书。该判决书以为，“北京公司、SS有限公司均系北京山庄有限公司的股东。本案争议涉及到北京山庄有限公司合资合同出资方的权力、职责的改变，且北京公司建议权力的根据系北京山庄有限公司的董事会抉择，并非独立的债款合同，故本案争议应适用合资合同中约好的判决条款。北京公司的上诉理由不能成立，对其上诉恳求，应予以驳回。”
二、判决案子的受理情况
2001年12月13日，北京公司(以下简称恳求人)以北京山庄有限公司为被恳求人(以下简称为被恳求人)向我国国际经济贸易判决委员会(原名我国国际贸易促进委员会对外贸易判决委员会，后改名为对外经济贸易判决委员会，后又改为现名，以下简称判决委员会)提出判决恳求书。判决委员会根据上述合营合同中的判决条款和北京市高级人民法院的[2001]高民终字第xx号民事判决书的判决，受理了此董事会抉择备忘录争议判决案。
恳求人选定L先生为判决员，被恳求人选定W先生为判决员。由于两边当事人未能如期一起选定或一起托付判决委员会主任代为指定首席判决员，判决委员会主任根据判决规矩的规矩指定K先生为首席判决员。上述三人组成判决庭审理本案。
判决庭审理了恳求人和被恳求人各自提交的判决恳求书、辩论书以及恳求人对被恳求人辩论书的书面定见和根据资料。判决庭在北京对本案进行了开庭审理。恳求人派代表和判决署理人，被恳求人派判决署理人到会了判决开庭。两边向判决庭陈说了现实通过，论述了自己的法令观念，进行了法令争辩，并答复了判决庭的有关发问。
庭后，恳求人向判决庭提交了《署理定见》和资料，进一步陈说了自己的建议。被恳求人向判决庭提交了书面资料。
三、两边当事人的定见
恳求人在判决恳求书中以为，恳求人与被恳求人签有1996年2月12日的《关于实行第六次董事会抉择的备忘录》，1998年2月18日，被恳求人向恳求人提交了《付款方案》，且2001年4月5日被恳求人的董事会分利抉择承认了第六次董事会抉择的有用性。故，恳求人要求被恳求人按《关于实行第六次董事会抉择的备忘录》付出金钱。恳求人在判决开庭时对自己的判决恳求进行了调整，其最终的判决恳求是：
一、要求被恳求人向恳求人付出人民币27881568.58元及到2002年3月的利息人民币6821104元，算计人民币34702672.58元。
二、由被恳求人担负判决费和恳求人为处理本案开销的产业保全费人民币166409元及律师费人民币30万元。
被恳求人的辩论定见关键如下：
一、恳求人隐秘了所谓“付出金钱”发作进程的现实真相。
1.第三届董事会抉择才是所谓“付出金钱”发作的底子现实根据和法令文件。
2.第三届董事会抉择其时，所谓的山庄的商住楼底子没有建造结束，会议抉择的“出让”行为一直没有施行、完成，山庄建造的房产的悉数人一直是被恳求人，并由被恳求人进行出售。
3.第六次董事会抉择是在第三次董事会抉择内容的基础上通过的，“付出”的是同一笔、数额完全相同的款。被恳求人从来没有签定、实行、发作过对任何第三人的承揽合同/协议/行为。
4.第六次董事会抉择以“提早付出承揽款”的名义，规矩由香港公司向恳求人付出4334674.5美元的金钱，它不过是将第三次董事会抉择规矩的出让款依照恳求人的出资份额切割、提早付出给恳求人。
二、恳求人告错被告。
暂时不管所谓“付出职责”是否合法合理，其付出根据——董事会抉择规矩的付出职责相对人也是香港公司。现恳求人仅仅恳求由被恳求人“付出金钱”，显着是告错被告。
三、恳求人恳求“付出金钱”的建议违背现实，违背中华人民共和国法令规矩，应为无效恳求。
1.第三次董事会抉择规矩的出让行为，从来没有施行、完成，北京山庄有限公司没有交交给香港公司任何房产，香港公司也没有相应付出被恳求人任何出让款。所谓的“出让款”的付出没有任何有关“出让”的现实和法令根据。
2.所谓“付出金钱”、出让款、承揽款，均为恳求人妄图提早得到的。将来合营企业(即被恳求人)或许完成(也或许完成不了)的赢利。
3.到目前为止，各个股东出资、被恳求人建造的很多房地产底子没有出售出去，没有完成赢利，乃至现已处于亏本的地步。
《中华人民共和国中外合资运营企业法》第8条规矩，合营企业取得的毛赢利，按中华人民共和国税法交纳合营企业所得税后，扣除合营企业规章规矩的储备基金、员工奖赏基金、企业发展基金，净赢利根据合资各方注册资本的份额进行分配。
恳求人在合营企业即被恳求人没有完成赢利的情况下，妄图通过出让、承揽的名义，独自提早分配取得合营企业的赢利的做法，显着违背我国法令的有关规矩。因而，恳求人的诉求显属违法、无效。
针对被恳求人的辩论状，恳求人提出了辩驳定见，以为被恳求人的辩论理由不能成立，其关键是：
一、恳求人没有隐秘“付出金钱”的现实真相。
第三届董事会抉择是被恳求人的内部抉择，恳求人没有职责提交。该抉择的性质和悉数公司董事会抉择的性质相同，是一种公司的内部行为，对外没有独立的效能。因而，该抉择是否施行、完成，是被恳求人自己的行为，是被恳求人与香港公司的联络，与恳求人没有法令上的联络。
第三届董事会抉择没有规矩由香港公司向恳求人付出金钱。被恳求人要交给恳求人的金钱是以提早付出承揽款的名义。该金钱包含土地的拆迁安置费、土地的补偿费、土地的作价款以及预期利益等。
本案的底子现实根据和法令文件是由恳求人和被恳求人签定的备忘录，备忘录是由两边盖章承认的一份协议，是两边实在的意思表明。在该协议中，清晰了被恳求人应向恳求人付出金钱的详细数额和期限。该备忘录是一份具有法令效能的协议，是表现两边实在意思的民事法令行为，应严厉全面地予以实行。被恳求人后来出具的还款方案和分利抉择再次承认了这一现实。
二、恳求人并没有告错目标。
备忘录十分清晰付出金钱的职责相对人是被恳求人，并没有香港公司。还款方案及分利抉择均十分清晰付出金钱的职责相对人是被恳求人。2000年7月13日被恳求人的出资统计表也清楚地记录了被恳求人欠恳求人金钱本金和利息的详细数额。因而，本案被恳求人主体是清晰的，那就是北京山庄有限公司。
第三届董事会抉择和第六次董事会抉择，不管是“出让”仍是“承揽”，其当事人均是被恳求人和香港公司，其权力主体是被恳求人，职责主体是香港公司。
实践上，假如被恳求人和香港公司实行了前述的两次董事会抉择，其付款程序也是香港公司交给被恳求人，被恳求人再付出给恳求人。
三、备忘录是收效的民事法令行为。
被恳求人引证的法令规矩是关于合资企业的赢利分配问题。综观本案，恳求人与被恳求人之间的胶葛不是赢利分配问题而导致的争论，而是被恳求人没有及时给付恳求人欠款而引发的胶葛。因而，被恳求人显然是引证法令过错。本案“付出金钱”的根据是恳求人与被恳求人的备忘录，是收效的两边民事法令行为，没有违背任何的我国法令规矩。
恳求人不能承受所谓恳求人妄图通过出让、承揽的名义，提早分配取得合营企业的赢利。通过出让、承揽的名义是被恳求人董事会抉择作出的抉择，是被恳求人的独自行为。假如按被恳求人的说法是一种妄图，那也是被恳求人的独自妄图，而不是恳求人。被恳求人把自己的帽子强扣在他人身上。
在开庭时，恳求人和被恳求人进一步强调了自己的观念。
恳求人以为，备忘录是恳求人和被恳求人之间有别于被恳求人内部董事会抉择之外的独自的权力职责协议，是两边实在的意思表明，得到了还款方案和分利抉择的再次承认，且部分债款现已得到实行，被恳求人应付出剩下金钱。被恳求人第三次董事会抉择“出让房子”的抉择尽管没有完成，但不能推翻恳求人与被恳求人之间的协议。被恳求人与香港公司之间的工作应另案处理，与恳求人无关。被恳求人向恳求人付出的金钱合法，它是由香港公司付出给合资企业，合资企业再将金钱付出给恳求人，法令对此并没有制止性的规矩。
被恳求人以为恳求人的恳求并非独立之债。第三次董事会抉择的给付行为不是独立的债，董事会抉择是股东权益的表现。备忘录是第六次董事会抉择的连续且与之有密切联络。第六次董事会的抉择内容很清晰，是要提早付出承揽款。这一金钱的来历是第三次董事会抉择中的23栋房子出售给另一股东香港公司后的金钱。法院的判决就恳求人其时的现实根据的表述十分清楚。
关于判决庭的相关发问，两边的定见如下：
1.两边均以为本案合营合同是根据《中华人民共和国中外合资运营企业法》签定的合资合同，而非协作企业合同。
2.关于合营合同各方的出资问题，恳求人以为2000年7月13日北京山庄有限公司出具的《山庄公司股东出资统计表》归于合资公司向各方出具的出资证明，据此合营合同，乙方即我国公司没有出资。被恳求人以为《山庄公司股东出资统计表》是直接根据，不是直接根据，且合营合同乙方即我国公司也不是本案的当事者，被恳求人对这一问题没有核对。
3.关于有无验资陈述的问题。恳求人称，实践情况是恳求人没有参与合资公司的运营处理;香港公司与乙方我国公司实践是一个主体。香港公司是乙方我国公司在香港设的一个公司。合资公司实践是由两家组成的。一家出土地，另一家是乙方我国公司和香港公司出资金，所以，才有了出让和承揽的问题。运营处理权一直是由对方掌握着。被恳求人称，到目前为止，两边议论的问题是环绕备忘录打开的，关于验资陈述问题并没有预备，且与本案联络不大。被恳求人一起以为恳求人对香港公司和乙方我国公司的主体资格宣布的定见是不合适的。
4.关于承揽及其同意问题。恳求人以为没有承揽协议，但是有现实，被几方所承认。对外经贸部关于合资公司承揽运营的规矩是行政规章不是法令不能适用于本案。第六次董事会的承揽款与第三次董事会抉择中的出让金没有联络。被恳求人以为，合资公司从没有发作过承揽的现实和法令根据。假如有承揽运营情况发作，就应该按外经贸部的规矩办，只不过没有承揽现实，所以，没有报批之事。第六次董事会与备忘录的联络很清晰。恳求人说备忘录是独立的，没有现实和法令根据，北京市榜首中级人民法院和高级人民法院的判决，能够阐明这一点。
5.关于分利抉择与恳求人向法院提申述讼时刻的联络问题。恳求人称，恳求人是于分利抉择之前向法院提起的诉讼。
6.关于合资公司运营以及有无赢利问题。恳求人以为，合资公司的许多房子还没有卖掉，因而，没有进行决算，说没有赢利是不恰当的。被恳求人以为，合资公司有巨额的银行告贷还没有归还，合资公司现在没有赢利。
7.关于提早分利及董事会抉择有用性问题。被恳求人以为分利协议是无效的，那么前面的董事会的抉择也是无效的，由于分配赢利的条件是有赢利，而出让的行为没有完成，因而，并无赢利。恳求人以为合资法对赢利的分配仅仅作了一般性的规矩，没有制止性的规矩，分利能够是多样化的。
8.关于被恳求人对合资公司处理权的问题。被恳求人以为，恳求人不参与处理是以恳求人要求提早分利为条件的。恳求人以为，合资公司实践是由乙方和丙方运营处理的，因而，向恳求人付出承揽款是合理的。
恳求人在开庭后向判决庭提交的《署理定见》中进一步强调了自己的观念。即：备忘录是独立民事主体之间通过实在合意而构成的一份具有独立债款债款的正式协议，是从被恳求人的第六次董事会抉择所表现的公司内部行为转化而来并发作于恳求人及被恳求人两个独立法人之间的合同之债;这一合同之债已部分实行且被恳求人承认要持续向恳求人付清欠款;付出金钱一方主体清晰是被恳求人而非香港公司;三次董事会会议程序是契合公司规章的，是合法有用的。第三次董事会抉择“出让”是否得以实行以及“承揽”是否有用与恳求人无关;本案中的“分利”是承揽款而绝非赢利，对此合资法并未制止;恳求人以抛弃运营处理权作为对价而取得承揽款，因而，根据公平合理以及表现对价有偿的精力，被恳求人也应该付出欠款。
四、判决庭定见
(一)关于法令适用
协作合同第61条规矩：“本合同的缔结、效能、解说、实行和争议的处理均适用中华人民共和国法令”。因而，本案所适用的法令应为我国法令。
(二)关于备忘录的性质
恳求人以为备忘录是一个恳求人与被恳求人两边签定的有详细权力和职责的协议，独立于第三届董事会抉择和第六次董事会抉择。被恳求人以为备忘录是根据合营公司出让房子给香港公司而来。对此。判决庭以为，现已收效的北京市高级人民法院[2001]高民终字第xx号民事判决书对此已有了确认，即“北京公司、SS有限公司均系北京山庄有限公司的股东。本案争议涉及到北京山庄有限公司合资合同出资方的权力、职责的改变，且北京公司建议权力的根据系北京山庄有限公司的董事会抉择，并非独立的债款合同”。因而，两边当事人和判决庭应该承受这一确认，即备忘录不是一份独立的债款合同，其实质是合营公司在存续期间，股东对他们之间权力职责改变的一个协议。
(三)关于合营公司的承揽
合营公司的组织方法为有限职责公司，各方以各自的出资额对合营公司的债款承当职责，按其出资额在注册资本中的份额，同享赢利、承当危险及亏本。这是《中华人民共和国中外合资运营企业法》和合营合同的一起要求。本案的合营公司合营期限为30年，因而，在此期间合营三方应一起运营、同享赢利、共担危险。在我国，根据外经贸部有关合营企业承揽的规矩，合营公司能够在必定的条件下进行承揽运营，但有必要要通过原批阅机关的同意。合营合同对此也有要求，如第5条规矩：“合营公司的悉数活动有必要恪守中华人民共和国的法令和有关法令规矩。”第68条规矩：“本合同如有未尽事宜，经甲、乙、丙三方洽谈另行签定补充协议，并报原批阅机关同意。”两边当事人供给的根据资料显现，本案没有承揽运营的现实以及经原批阅机关同意的文件，恳求人自愿抛弃对合营公司的运营处理权然后要求所谓的承揽费没有法令和合同根据。
(四)关于各方的出资及董事会抉择
尽管被恳求人对2000年7月13日《山庄公司股东出资统计表》与恳求人有不同的观点，但没有供给根据否定其实在性。依照这一统计表，合营乙方我国公司没有任何出资，丙方香港公司也出资不到位。那么，由三方别离派遣人员而组成的董事会无视合资一方没有出资、一方出资不到位的现实，作出所谓的“承揽”、“分利”等抉择没有法令根据。
(五)关于合营公司的运营情况及赢利问题
从两边当事人供给的现有资料来看，合营公司的房子出售并不抱负，合营公司对外有适当数额的假贷没有归还。假如上述承揽费是一种分配赢利的话，恳求人的恳求也不能成立。由于，一方面根据合营合同第12条的规矩，合营公司确保将山庄收入优先用来归还告贷本息(境外告贷和周转假贷);另一方面假如合营公司有必定赢利的话测赢利额从来就没有被合营公司确认过，恳求人不能够在此情况下建议详细的赢利数额。
因而，本案恳求人的判决恳求因缺少法令根据和现实根据，判决庭不予支撑。
五、判决
判决庭判决如下：
1.驳回恳求人的悉数判决恳求;
2.本案判决费为人民币xxx元，悉数由恳求人承当。恳求人已向判决委员会预缴人民币xxx元，与本案判决费悉数冲抵。
本判决系结局判决。