“共同实行犯的既遂与未遂形态并存说”之质疑

【摘要】一起施行犯的既遂与未遂并存的必定说奠基在亲手犯的原理之上，而亲手犯的概念所要处理的问题与一起施行犯的既遂和未遂形状能否并存问题底子无关；着眼于一起施行犯内部的主客观结构分析，一部行为悉数职责”的准则应该予以坚持；必定说不只混杂了一起违法与一起犯的边界，而且在着手的确定上，还会呈现有人着手、有人未着手的现象，这就给刑法理论带来了紊乱；必定说的建议不经意间制作了对集团违法首要分子、杂乱一起违法进行处理上的难题。故此，一起施行犯的既遂与未遂并存说的见地应当予以否定。【关键词】一起施行犯;既遂与未遂并存;亲手犯;归责准则依据一部行为悉数职责”的准则，只需一起违法人中有一人的行为导致了某种违法之既遂所要求的构成要件要素的完结，那么，该违法的一切参与者均构成违法的既遂。例如，甲乙二人一起杀丙，假如乙的行为直接致丙逝世，甲也应负成心杀人罪既遂的职责。但在亲手犯的场合，是否也能够适用这一准则，也便是说，在亲手犯的一起施行犯中既遂形状与未遂形状能否并存，对此，我国刑法学界存在着必定说和否定说的不合。本文拟在分析两种互不相让的见地之基础上，对这一问题予以研讨和分析。　 一、学说之争　 关于亲手犯的一起施行犯，能否存在既有既遂又有未遂的现象，我国刑法学界有必定说和否定说两种见地。　 在必定说中，有学者以亲手犯的原理来立论，以为，亲手犯只需具有必定身份或特殊状况的人亲身施行违法行为，才干完结违法。对亲手犯的一起施行犯来说，假如有人未完结违法，有人完结了违法，就应别离状况，对完结违法者论以违法既遂，对未完结违法者，论以违法未遂，这才与亲手犯的原理相契合。例如，在押犯甲、乙共谋逃脱，一起在山墙上挖了一个洞，甲穿洞逃走后，乙正着手穿洞逃跑时因被发觉而未到达目的。甲构成逃脱罪既遂，乙构成逃脱罪未遂。[1]也有学者以违法施行行为的不行代替为立论依据以为，对大都行为犯来说，由其违法构成的特色所决议，每个共监犯的行为都具有不行代替的性质，各个一起施行犯在违法既遂形状与未遂形状上因此表现出各自的独立性，一个施行犯构成未遂形状或既遂形状，并不标志着其他施行犯也是未遂形状或既遂形状，每个施行犯都只需在自己的行为直接完结了违法、契合了详细罪既遂形状的构成要求时才构成违法既遂形状。在这类违法里，不光或许是全体一起施行犯都构成违法既遂形状或未遂形状，以及有人间断有人未遂即未遂形状与间断形状并存，而且还能够呈现有人既遂有人未遂即未遂形状与既遂形状并存的状况。[2]　 可是，否定说则以为，一起施行犯的既遂与未遂并存说的见地应予否定。其主要理由是：(1)即便在一起施行‘行为犯’的案子中，各个共犯的行为也是在同一个一起成心分配下，互相联络、互相援助、互相促进而构成一个有机的行为全体。每个人的行为不光是自己的行为，一起也是一起违法全体行为的一部分，都对其别人的施行行为完结起了必定原因力。因此，其间任何一个共犯行为的既遂状况的呈现，都包含了其他共犯的一起协力，然后也是整个一起违法行为到达既遂状况的标志。不应该依据共犯各自行为的开展程度而别离确定完结程度，仍应坚持共犯开展阶段统一知道的准则。只需共犯中一个人的行为现已完结的，一切共犯均应负违法既遂的职责。[3](2）亲手犯之亲手性的意义是不能使用直接首犯的方式施行，着重本身的直接参与性，并不意味着施行行为的悉数动作要素或施行内容都必须肯定由自己亲身施行而彻底不能凭借别人的力气，如，招聘别人船舶而偷渡，虽然有撑船者的直接协力，仍然是偷越国（边）境罪的亲手犯。在亲手犯的一起首犯中，互相之间互相协力对方的施行行为，不同于供给施行行为之外的辅助性协助，互相之间构成了施行违法的行为同一体，理应对一起行为全体的结果承当刑事职责。[4](3）假如以为这类一起违法中每个共犯行为有不行代替性，那么，不光应供认同一案子有既遂、未遂并存现象，而且其着手问题也必定应该依据各人各自行为特征而别离确定，因此同一案子又会一起存在着手与未着手并存的状况。这样一来，同一一起违法案子中，有的人构成违法既遂，有的构成未遂，有的则会构成准备。[5](4）假如供认一起施行犯既遂与未遂能够并存，还或许发生显着不合理的现象。例如，几个人协助一个人强奸妇女，施行犯强奸既遂，其他共犯也要负强奸既遂职责；而在几个人轮奸妇女时，其间部分人强奸成功，部分强奸未成功，强奸未成功的共犯，实际上对强奸成功的共犯的强奸行为相同也起了必定的效果，而且自己又亲身施行这一违法，损害原本更大，但却反而要负强奸未遂职责，遭到比较轻的处分，这于情于理都说不通。[6]再如，关于必定说所举的事例，假如在押犯乙自己没有逃跑目的，而与甲一起在监狱墙上凿洞，使甲成功逃脱，则乙是甲的协助犯，依据共犯从属性原理，因为甲成功逃脱已达既遂，乙也是违法既遂。而假如乙施行相同的行为，可是片面上具有与甲一起逃跑的目的，因为被发现而没有逃出去，则依照亲手犯理论，乙是甲的一起首犯，构成逃脱罪的未遂。相同是协助甲凿洞的行为，为什么自己没有逃跑目的便是既遂，而自己有逃跑目的便是未遂？这明显无法解释。[7]从我国的审判实务中看，一些案子的处理坚持了否定说的态度。如唐胜海、杨勇强奸案”。该案的根本案情是：2003年4月28日清晨1时许，被告人唐胜海、杨勇从南京市太平洋卡拉OK”娱乐场所将现已处于深度醉酒状况的女青年王某带至南京市下关区黄家圩8号的江南池澡堂，在包房内趁王某醉酒无知觉、无抵挡才能之际，先后对其施行奸污。唐胜海在对王某施行奸污的过程中，因为其喝酒过多未能到达目的；杨勇奸污到达目的。关于该案中唐胜海，南京市下关区人民法院确定其亦构成强奸强奸罪既遂。理由是：因为轮奸是依据一起奸污知道的一起施行行为，依照强奸罪中确定既未遂的一般原理，即只需施行犯强奸既遂的，对其他共犯，不管其为协助犯、教唆犯、安排犯仍是一起施行犯，都应按强奸罪既遂论。[8]