信用卡诈骗罪的理论界定与司法适用
来源：听讼网整理 2018-10-09 17:49
一、关于“运用假造的诺言卡”问题
1.“运用”内涵的界定
所谓“运用”，在一般含义上了解，包含用诺言卡在特约商户购买产品，在银行或柜员机上支取现金，以及承受用诺言卡进行付出结算的各种服务。如付出交通、住宿、餐饮、文娱费用，等等。关于这一点，一般不存在争议。可是，关于假造诺言卡后出售给别人，或许送给别人的行为，是否归于“运用”，则存有争议。有人以为，假造诺言卡后，不论是假造者自己运用，仍是出售给别人或送给别人运用，对假造者而言，都归于“运用”。[1]另一种观念则以为，假造后又出售假造的诺言卡的，只归于“假造”，而不归于“运用”行为。[2]
咱们以为，将假造诺言卡后又出售或送给别人运用的行为一概视为“运用”是不稳当的。由于刑法榜首百七十七条已将假造诺言卡作为假造、变造金融票证罪的一种表现方法，一般人假造诺言卡要么是为自己用于欺诈违法，要么是出售给别人投机，在少量状况下也或许送给别人。假如将自己运用、出售给别人以及送给别人都视为假造者自己运用，刑法榜首百七十七条中“假造诺言卡”构成假造金融票证罪的规则就基本上形同虚设了，很多的假造诺言卡的行为都将按诺言卡欺诈罪处理。只需在两种状况下才或许按假造金融票证罪处理：一是假造诺言卡之后还没有来得及出售、送人或许自己用于欺诈，就被捕获的;二是虽已出售、送人或自己用于欺诈活动，但欺诈资产没有到达构成诺言卡欺诈罪规则的“数额较大”的规范。这显着有违立法者设置假造、变造金融票证罪的原意。并且，将出售假造的诺言卡或将假造的诺言卡送给别人一概视作“运用”，在司法实务中也缺少可操作性。比方，甲假造诺言卡后出售给乙，乙加价后出售给丙，丙又出售给丁，在丁还没有运用之前就被捕获。假如将甲乙丙的出售行为视为“运用”，甲乙丙三人都构成诺言卡欺诈罪(甲一起还构成假造金融票证罪，归于牵连违法)。可是，诺言卡欺诈罪有必要以“数额较大”为要件，由于丁还没有来得及运用该假造的诺言卡进行欺诈，所以“数额较大”与否就无从谈起，对乙丙二人就无法以诺言卡欺诈罪科罪(甲可定假造金融票证罪)，也不能构成诺言卡欺诈罪的未遂(由于未遂相同有必要以“数额较大”为起点)。对乙丙二人来说，“出售”行为便是其悉数“运用”行为，其“运用”行为既已施行终了(假如将“出售”视为“运用”的话)，不论出售(即“运用”)多少张假造的诺言卡，却又不构成诺言卡欺诈罪，这是和违法构成的一般原理相对立的。在上例中，即便丁用假造的诺言卡进行欺诈，到达了“数额较大”的规范，假如把“出售”行为视作“运用”行为，全案作诺言卡欺诈罪处理，则只能将甲乙丙丁四人的行为视为一起违法(由于丁的欺诈数额也要作为甲乙丙的欺诈数额)，但实践上，甲乙和丙关怀的仅仅将假造的诺言卡出售投机，丁将诺言卡用于欺诈仍是持续出售，他们底子不予关怀，甲乙乃至底子就没有和丁发作任何联络，丙也只和丁就生意假造的诺言卡构成合意，甲乙丙和丁之间不存在欺诈的意思联络，不具有一起的成心，不契合一起违法的特征。
关于假造诺言卡后又出售，或假造诺言卡后又送给别人进行欺诈活动，或许单纯出售假造的诺言卡，以及单纯将假造的诺言卡送给别人进行欺诈活动的，是否构成诺言卡欺诈罪中的“运用”假造的诺言卡，要看两边是否有共谋，有共谋的，才构成“运用”，没有共谋的，不构成“运用”。比方，甲乙共谋，由甲假造诺言卡，乙用之进行欺诈，则二人的行为都归于运用假造的诺言卡，假如契合诺言卡欺诈罪的其他要件，则都构成诺言卡欺诈罪。假如甲乙之间没有共谋，则只能别离科罪，甲构成假造金融票证罪，乙构成诺言卡欺诈罪。对经过多个环节倒卖假造的诺言卡的案子，假如处在中间环节的倒卖人既没有与假造人共谋，也没有与运用诺言卡进行欺诈的人共谋，则其行为既不归于“假造”，也不归于“运用”。由于我国刑法没有规则出售假造的诺言卡罪，依据罪刑法定准则，对行为人只能作无罪处理。
2.既有“假造”又有“运用”行为的怎么定性
假如仅有假造诺言卡的行为，或许仅有运用假造的诺言卡的行为，在定性上不存在争议。但当同一行为人既有“假造”又有“运用”行为时，在定性上则呈现了争议。一种观念以为，“假造”行为和“运用”行为具有牵连联系，应当从一重罪处分，但由于假造金融票证罪和诺言卡欺诈罪的法定刑相同，则应以牵连犯中的成果行为即以诺言卡欺诈罪处分。[3];第二种观念以为，假造并运用假造的诺言卡尽管是牵连违法，但不该按一罪而是应按数罪处分。[4]
咱们以为，对同一行为人既有假造诺言卡的行为，又有运用假造的诺言卡的行为，应差异不同状况别离对待：
(1)假如行为人既假造了诺言卡，又运用了别人假造的诺言卡，则两种行为侵犯了不同的目标，应以假造金融票证罪和诺言卡欺诈罪数罪并罚。
(2)假如行为人为了出售的意图假造了诺言卡，后由于某种原因没有出售成功，行为人又发作新的犯意，运用该假造的诺言卡进行欺诈，由于前后两个行为不具备牵连犯所要求的有必要出于同一个违法意图的牵连成心的要件，故不构成牵连违法，而应按诺言卡欺诈罪和假造金融票证罪数罪并罚。
(3)假如出于自己运用的意图假造了诺言卡，自己运用，假造行为和运用行为情节彼此对应，处于同一个量刑层次，则应当按牵连犯以诺言卡欺诈罪一罪处分。比方，假造行为构成违法但未达“情节严峻”，运用行为只达“数额较大”，在这种状况下，假造金融票证罪的最低法定刑是单处2万元以上20万元以下罚金，而诺言卡欺诈罪的最低法定刑是拘役，且有必要并处2万元以上20万元以下罚金，显着后罪重而前罪轻，故应从一重罪即以诺言卡欺诈罪处分。假如假造行为到达“情节严峻”，运用行为到达“数额巨大或许有其他严峻情节”，或许假造行为到达“情节特别严峻”，而运用行为到达“数额特别巨大或许有其他特别严峻情节”，由于在这两种状况下二罪法定刑彻底相同，故也应按牵连犯中的成果行为即诺言卡欺诈罪处分。
(4)假如出于自己运用意图假造诺言卡，此后自己运用，假造行为与运用行为都构成违法，但处于不同的量刑层次，则以较重的量刑层次的罪名科罪处分。比方假造的诺言卡数量很大，或许屡次假造，其假造行为归于“情节严峻”或“情节特别严峻”，而运用行为仅仅契合“数额较大”或许“数额巨大”的量刑层次，在这种状况下，由于按假造金融票证罪处分重于按诺言卡欺诈罪处分，故应早年罪科罪量刑。
(5)假如先出于运用的意图假造了诺言卡，此后又运用该假造的诺言卡，且两种行为都构成违法，过了一段较长的时期，(比方几个月)，行为人又萌生犯意，假造了新卡，妄图再次欺诈，但在没有运用或刚刚运用时，被抄获案发。对这种状况，有观念以为，关于前一假造并运用的行为，按牵连犯定诺言卡欺诈罪，对后一行为则定假造金融票证罪，施行数罪并罚。[5]咱们以为，这种观念是不稳当的，由于前后两个假造行为实践上构成假造金融票证罪的连续犯，尽管是数个同种的违法构成，但在定性时，应当把它作为一个全体和后边的运用行为联络起来，把整个的假造行为或运用行为按牵连犯处理。在这儿，又应当分为两种状况，假如前后两个假造行为合起来和运用行为处于同一个量刑层次，如假造未达“情节严峻”，运用只到达“数额较大”，则按诺言卡欺诈罪处分。考虑到后边的假造行为，此刻应从重处分。假如整个假造行为的量刑层次高于运用行为，如前后两次假造行为合起来已达“情节严峻”，而运用行为只到达“数额较大”，则应以假造金融票证罪科罪量刑。
二、“歹意透支”的界定
歹意透支，依据刑法榜首百九十六条的规则，是指持卡人以不合法占有为意图，超越规则限额或许规则期限透支，并且经发卡银行催收后仍不偿还的行为。
1.歹意透支的办法
(1)合法持卡人运用有用真卡歹意透支。一般选用短时间内屡次、多地收取或消费无需发卡银行特别授权的最高金额，导致巨额透支后逃匿。由于我国银行体系结算办法还比较落后，无法及时发现透支账户，而诺言卡的重复运用性和各特约商户之间的相对独立性，决议了各特约商户在受理限额内的买卖时，只能辨别诺言卡和签字是否实在有用，而对持卡人的守约诺言和买卖次数无法辨别。不法分子运用这一点，经过在限额内重复运用到达很多透支的意图。
(2)合法持卡人运用无效真卡异地巨额透支。有些不法持卡人因超量运用等原因，诺言卡已被发卡银行列入“止付名单”而成为“黑卡”，可是在银行宣布止付告诉到异地各特约商户和银行接到止付告诉之间有几天乃至十几天的时间差，不法分子运用这一缝隙，异地透支取现或购货，大举作案。
(3)合法持卡人与别人合伙运用真卡异地歹意透支。由于持卡人独自歹意透支，不论运用有用卡仍是无效卡，都较简单抄获，所以不法分子在办法上移风易俗，采纳所谓“私相承受”的结伴办法歹意透支。这是香港一些不法分子到内地歹意透支常用的办法，其办法是，由一人获得诺言卡后，交另一人持卡到大陆购物玩乐，构成巨额透支，一两个月后，当签购账单寄达领卡人时，其便持没有离港证明旅行证件向银行报称账项呈现过错，把透支额推给银行承当。[6]
2.歹意透支期限和数额的确认
依据刑法榜首百九十六条的规则，歹意透支有必要“超越规则限额或规则期限”才构成。所谓“超越规则限额”，是指超越诺言卡规章和领用诺言卡协议明晰规则的透支限额。是否超越限额，是以透支后的诺言卡账户余额来核算的，而不是指每一次的透支数额。每一次透支都未到达限额规范，但余额超越限额的，也是超限额透支。每一次消费或取现也有一个限额，叫买卖限额，它与透支限额不同，每一次购物、消费或取现时，金额到达买卖限额的，受理单位要向发卡组织索权，发卡组织依据持卡人账上余额和透支限额授权后，特约商户或储蓄所才干处理该笔事务，不然形成的丢失受理单位要承当职责。依据刑法榜首百九十六条的规则，歹意透支有必要到达“数额较大”，才构成违法。对歹意透支的数额怎么核算，有两种不同定见。一种定见以为，应当依照1996年12月16日最高人民法院《关于审理欺诈案子详细运用法令的若干问题的解说》的规则，以歹意透支5000元以上为数额较大，歹意透支5万元以上为数额巨大，歹意透支20万元以上为数额特别巨大。持卡人在银行交纳保证金的，其歹意透支数额以超越保证金数额核算。另一种观念以为，应以超越透支数额的必定倍数并应当以高于其他运用假造、报废的诺言卡及冒用诺言卡违法的数额作为违法起点规范。其理由是中国人民银行在1996年4月1日公布的《诺言卡事务处理办法》规则答应透支的限额为普通卡5000元，金卡1万元，透支期限为60天。持卡人在规章规则的限额和期限内透支是其权力，故以5000元作为透支违法的起点显着过低。而以倍数作为数额规范正是考虑到诺言卡的运用有银行答应透支的特别性和运用诺言卡透支的状况较杂乱，与运用假造、报废的诺言卡和冒用别人诺言卡的违法有所不同等要素，因此是较合理的。[7]咱们以为，在最高人民法院新的司法解说出台之前，对歹意透支的数额只能依此规则。可是，这一规则显着已落后于现实状况。依据中国人民银行颁布的于1999年3月1日起施行的《银行卡处理办法》(中国人民银行1996年颁布的《诺言卡事务处理办法》一起废止)第四十五条的规则，发卡银行应当恪守下列诺言卡事务危险操控目标：个人卡同一持卡人单笔透支发作额不得超越2万元，个人卡同一账户月透支余额不得超越5万元(含等值外币)。第四十六条规则，准贷记卡的透支期限最长为60天。依据这一规则，发卡银行在发卡时能够与持卡人约好最高月透支额为5万元。按透支期限为2个月核算，则2个月内透支10万元仍是合法的。故现在关于歹意透支构成违法的起点规则较低，有待修正。由于歹意透支行为和诺言卡欺诈罪的其他违法办法行为比较，不论主体、客观方面，仍是片面方面都有其特别性，因此能够规则较高的数额规范。至于歹意透支的数额按超越合法透支数额必定倍数核算的观念，也缺少可操作性。如前所述，好心透支的基数太大，如歹意透支的违法数额以其倍数核算，则显着规范太高，与诺言卡欺诈罪的其他办法行为的数额规范相差过于悬殊，也不合理。适宜的做法是由最高人民法院在新出台的司法解说中对歹意透支的数额规则一个高于其他诺言卡欺诈办法的数额规范。别的，透支数额只应按本金核算，而不能把利息计入。
歹意透支构成违法的期限，依据透支是否超越限额而有所不同。在限额以内透支的，透支期限为60日，超越期限，银行就会催收。在限额定透支的，透支行为一施行便是不合法的，银行往往很快就会宣布催收告诉单。依据最高人民法院1996年司法解说的规则，歹意透支躲避清查，或许自收到发卡银行催收告诉之日起3个月内仍不偿还的，就构成违法。
3.确认歹意透支是否有必要以“催收不还”为要件
我国刑法明晰规则，只需经过银行催收后不还的，才构成歹意透支。关于这一规则，我国刑法学界向来存在不同观念。有观念以为，这一规则既不合理也难以操作，以为司法实践中已屡次发作银行没有发现持卡人有歹意透支的行为或虽已发现但没有向持卡人宣布催告而案犯就现已被捕的状况，那么，能否银行未曾催告，司法机关便可随意放走案犯呢?[8]还有人以为，规则这一要件，存在如下问题：其一，在实践中，发卡银行是否“催收”难以确认，持卡人往往以各种理由否定银行早年催收，使银行处于晦气位置。其二，由于人口活动等要素，银行有时在催收中找不到持卡人，催收起来比较困难。其三，“催收无效”的含义不尽明晰，催收后多长时间内偿还为“催收有用”，部分归仍是否视为“催收无效”等，没有明晰规则。其四，由于持卡人在申办诺言卡时就现已了解发卡银行关于透支的规则，对“知法犯法”的行为不用再附加任何条件就能够确认其为违规、违法行为，如再规则附加条件，无疑是对已有规则的否定。其五，规则“催收无效”这一要件，会给持卡人形成“规则可不恪守”的形象，这既晦气于培育持卡人遵纪守法的观念，也晦气于有关法令、规章的贯彻实行。[9]还有观念以为，在大多数状况下，规则“催收不还”这一要件是合理的。但不合理之处在于或许放纵一些显着的歹意透支欺诈违法。比方有的不法分子在银行申办诺言卡后，四处窜逃作案，突击消费取现，大举挥霍或许携款逃跑，其透支的数额巨大乃至特别巨大，显着超出其还款才干，不合法占有和欺诈资产的成心十分显着，假如对这种透支行为也要求“经银行催收不还”后才作为违法处理，违法分子或许早已“远走高飞”或许转移了产业。论者以为，对这种行为，能够先以欺诈罪立案侦查，假如被采纳强制措施的违法嫌疑人经银行催收期满后，仍不能偿还透支款，即可确以为歹意透支。假如在银行催收期间偿还了透支款，尽管依法不构成歹意透支，但仍可视情节清查欺诈罪的刑事职责。“偿还”应视同欺诈罪中的退赃情节。[10]
咱们以为，刑法已然已明晰规则经过“催收不还”的才构成歹意透支，依据罪刑法定准则，就有必要严厉照此实行。现实上，立法者之所以如此规则，是有其充沛理由的。由于透支消费原本便是诺言卡的基本功能之一，是诺言卡差异于其他金融票证的基本特征，也是它的优势地点。透支分为歹意透支和好心透支，好心透支包含两种状况：一是彻底合法的透支，即在规则限额和规则期限内的透支;二是违法但并不具有不合法占有意图的透支，即虽已超越了规则限额或期限，但透支人计划偿还的透支。法令规则歹意透支有必要以“催收不还”为要件，便是为了在歹意透支和第二种状况的好心透支之间划出明晰的边界，使歹意透支内涵的片面恶性获得牢靠的证明，使司法机关有一个直观的、一致的衡量规范，以便于操作。所以，但凡在银行催收期间偿还了透支款的，就确认其不具有不合法占有的意图，即便现实上行为人在透支时确认有不合法占有的意图。只需那些经发卡银行催收后仍不偿还的，才构成歹意透支。据此，关于那些四处异地透支，突击消费取现，透支数额巨大乃至特别巨大的，只需在银行催收期间悉数偿还了透支款的本息，即便是在公安机关立案侦查后偿还，只需没有超越偿还期限，依法也应当确以为不具有不合法占有意图。由于这是法令上的一种推定，只需在催收期间偿还了透支款，就应当确认其不具有不合法占有意图，而不问其行为时的原原意图怎么。已然法令已推定行为人不具有不合法占有的意图，前述论者所言的即便透支人在银行催收期间偿还了透支款，也能够视情节对其以欺诈罪处分(“偿还”作为一种退赃情节考虑)的观念便是站不住脚的。当然，假如透支人在催收期满后才偿还透支款的，则彻底契合歹意透支的构成要件，偿还行为可视为一种退赃行为。关于那些异地很多透支、大举挥霍，透支数额巨大或特别巨大，显着超越其还款才干的，由于违法嫌疑很大，能够由公安机关以诺言卡欺诈罪立案侦查，对嫌疑人在银行催收期间，能够采纳取保候审或监视居住的强制措施，但不宜采纳刑事拘留或拘捕的强制措施。假如在银行催收期间由其自己或亲属悉数偿还本息的，是应吊销案子，免除强制措施;假如在银行催收期满后仍不能偿还透支款的，视状况能够对嫌疑人予以拘捕。关于透支后躲避清查没有捕获的，银行仍应宣布催收告诉，不论透支人收到与否，3个月期满后仍不偿还的，即能够定为歹意透支。
三、司法确认中的其他详细问题
1.内部作业人员独自或许内外勾通运用诺言卡施行违法怎么定性
关于这类行为，应当依据下列几种状况，别离予以处理：
(1)银行诺言卡事务部门的作业人员在收受贿赂后，对应当止付的诺言卡不只不告诉止付，反而供给歹意透支授权，其行为既构成受贿罪或公司、企业人员受贿罪，又构成诺言卡欺诈罪的共犯，应对其构成的数罪施行并罚。
(2)银行诺言卡事务人员运用处理、操作诺言卡的便当条件，骗得持卡人已填好的取款单，自行实现，骗得数额较大的现金，或许运用诺言卡歹意透支，然后运用其担任结算的作业便当延迟结算，或许在银行核算机内存流水账中，不合法删去自己的取款记载，并吞银行资金。其行为既契合诺言卡欺诈罪的特征，又契合贪污罪或职务侵吞罪的特征，归于法条竞合。假如行为人系国家作业人员，则一起构成贪污罪和诺言卡欺诈罪，因贪污罪的法定刑重于诺言卡欺诈罪，应适用贪污罪。假如行为人为非国家作业人员，则其行为一起构成职务侵吞罪和诺言卡欺诈罪，因诺言卡欺诈罪的法定刑重于职务侵吞罪，故应适用诺言卡欺诈罪。
(3)银行诺言卡事务人员与持卡人相互勾通，运用其职务上的便当，为持卡人骗得诺言卡进行歹意透支，或许向持卡人越权超限额授权，或许向不法分子供给有用卡的材料、有关电脑程序材料、暗码编译材料等，然后骗得银行资金，一起分赃的，其行为构成贪污罪或职务侵吞罪，一起也构成诺言卡欺诈罪，与前一种状况相同，也归于法条竞合。处理办法同前述。
(4)特约商户作业人员运用作业便当，在顾客用诺言卡消费结算时，暗里重复刷卡，不合法占有诺言卡资金。此种行为，由于违法目标是持卡人的合法产业，而非特约商户的产业，故不能确以为职务侵吞罪。行为人的行为实质上归于“冒用别人诺言卡”，故应定为诺言卡欺诈罪。
2.骗得诺言卡欺诈银行资金怎么定性
骗领诺言卡，是指行为人在处理诺言卡申领手续时，采纳虚拟申领人名字、资信、担保等材料，骗得银行信赖，获得诺言卡后不合法占有银行资金的行为。关于这种行为应当怎么定性，理论界存在不同定见。一种观念以为，应当定欺诈罪。理由是，这种行为不契合诺言卡欺诈罪中冒用别人诺言卡的行为特征，由于冒用“别人诺言卡”有必要是别人合法申领的诺言卡。一起，也不契合歹意透支的行为特征，由于歹意透支的主体是合法持卡人(当然，其行为更不契合诺言卡欺诈罪中“运用假造、报废的诺言卡”的行为特征)。行为人以不合法占有为意图，选用虚拟现实，隐秘本相的办法骗得资产，彻底契合欺诈罪的构成要件[11];另一种观念以为，骗领诺言卡后进行很多透支的，也是歹意透支的一种方法。由于采纳假证明、假身份证等办法处理诺言卡，然后进行很多透支的，其行为自身就足以证明是进行歹意透支。
咱们以为，对骗领诺言卡的行为，可别离以下几种状况进行处理：
(1)骗领诺言卡后没有运用或许虽已运用但没有透支就被捕获的，其骗领行为自身就足以阐明行为人有不合法占有的成心，契合欺诈罪的行为特征，结合其他情节到达违法程度的，应以欺诈罪(未遂)处理。
(2)骗领多个诺言卡后在规则限额内透支运用，假如还没有超越透支期限就被捕获，其透支数额之和到达欺诈罪的起点规范的，构成欺诈罪(既遂)。
(3)骗领诺言卡后超越规则限额或许期限透支，在银行宣布催收告诉后被捕获，在3个月的催收期限内偿还了透支款的，或许捕获后经银行催收在3个月期限内偿还了透支款的，因不契合歹意透支“经发卡银行催收后仍不偿还”的要件，不能以诺言卡欺诈罪处理，但行为人骗领诺言卡的行为自身就阐明晰行为人具有不合法占有的成心，故尽管偿还了透支款，也只能视为退赃，对行为人应以欺诈罪处分。
(4)骗领诺言卡后超越规则限额或期限透支，经过银行催收没有偿还，或许超越3个月今后才偿还的，归于歹意透支行为，应以诺言卡欺诈罪论处。以为对骗领诺言卡透支行为应以欺诈罪处理的学者以为，骗领诺言卡的人不是诺言卡的合法持有者，不契合歹意透支的主体条件，故不能构成歹意透支。可是，刑法榜首百九十六条并没有规则歹意透支的主体有必要是诺言卡的“合法持有者”，而仅仅规则诺言卡的“持卡人”。咱们彻底能够以为，骗领诺言卡的人也是该诺言卡的“持卡人”，由于其骗领的诺言卡究竟不是别人的，而是由其自己分配的，只不过其申领的办法不合法罢了。从罪刑相适应的视点看，对这种行为以欺诈罪处分也显着不妥。由于合法持卡人歹意透支的，也应以诺言卡欺诈罪处理，而关于骗领诺言卡后超限额或许超期限透支的行为，其不合法占有的意图更显着、片面恶性更大，却反而以欺诈罪处分，显着是轻纵了违法分子。
还有观念以为，对骗领诺言卡不合法占有银行资金的行为不确以为歹意透支，首要是由于“催收不还”的要件很难适用于行为人。[13]咱们以为，在这种状况下，“催收不还”这一要件，只需方法上契合即可，即只需发卡银行依据骗领诺言卡的人供给的材料宣布催收告诉，不论行为人是否收到，假如超越3个月的期限没有偿还透支款，就构成“催收不还”。由于法令规则“催收不还”这一要件，其原意便是为了对行为人的不合法占有意图供给一个明晰的证明，假如是合法持卡人透支后，没有收到银行的催收告诉，其不合法占有的意图不明晰，故不能确以为歹意透支。关于骗领诺言卡的人而言，其骗领行为就足以阐明其不合法占有的意图，“催收不还”已失去了其实质含义，因此仅具有方法上的含义。咱们的观念也是契合最高人民法院司法解说精力的，最高人民法院1996年12月16日发布的《关于审理欺诈案子详细运用法令的若干问题的解说》第7条第3款规则：“‘歹意透支’是指持卡人以不合法占有为意图，或许明知无力偿还，透支数额超越诺言卡答应透支的数额较大，躲避清查，或许自收到发卡银行催收告诉之日起三个月内仍不偿还的行为。”这一规则把“躲避清查”和“自收到发卡银行催收告诉之日起”两种状况用“或许”这个连接词并排起来，阐明关于躲避清查者而言，并不用定非要收到催收告诉才构成歹意透支。现实上，躲避清查者一般也不或许收到催收告诉，故只需银行对其宣布催收告诉超越3个月不偿还的，就构成“催收不还”，故此，骗领诺言卡后超越规则限额或期限透支，只需银行宣布了催收告诉，经过3个月后仍不偿还的，不论行为人有没有收到催收告诉，都归于歹意透支，构成诺言卡欺诈罪。
3.偷盗诺言卡并运用的行为怎么定性
依据刑法榜首百九十六条第三款的规则，偷盗诺言卡并运用的，依照偷盗罪科罪处分。可是，并不是一切偷盗诺言卡后运用的行为都必定构成偷盗罪，也应当差异对待：
(1)偷盗真卡后经过假造、涂抹再运用的，或许偷盗伪卡、废卡后运用的，归于运用假造的诺言卡的行为，应定诺言卡欺诈罪。
(2)明知是别人偷盗来的诺言卡而运用，假如该诺言卡归于伪卡、废卡，则其行为归于运用假造、报废的诺言卡，假如该诺言卡归于真卡，则其行为归于冒用别人诺言卡，均构成诺言卡欺诈罪，而不构成偷盗罪。由于刑法榜首百九十六条第三款规则的行为是一种复合行为，即既要有偷盗诺言卡的行为，又要有运用该诺言卡的行为。仅有运用行为，不构成偷盗罪。在这种状况下，关于偷盗诺言卡的人来说，假如其偷盗诺言卡后又与运用人共谋，由运用人进行运用，则这种运用就等所以偷盗者自己运用，偷盗诺言卡的人构成偷盗罪，运用人则构成诺言卡欺诈罪。假如偷盗诺言卡后偷盗者没有与运用者共谋而由运用人将诺言卡拿去运用的，则偷盗者依法不构成违法。假如运用人不明知是偷盗来的诺言卡而好心运用的，也不构成违法。
(3)偷盗人和运用人在偷盗行进行了共谋，由偷盗人施行偷盗，运用人运用的，均构成偷盗罪。
4.拾得诺言卡和暗码并在自动柜员机上取款的行为怎么定性
关于拾得别人诺言卡后，经过假造身份证或冒用持卡人签名在银行经营货台取款或在特约商户消费，归于冒用别人诺言卡的行为，构成诺言卡欺诈罪，一般不存在贰言。可是，拾得诺言卡和暗码后在自动柜员机上取款能不能构成诺言卡欺诈罪?却存在较大的争议。有论者以为，这种行为不构成诺言卡欺诈罪，其理由是，诺言卡欺诈罪的构成要素中有必要具有上圈套者，且上圈套者施行了“自愿交给资产”的行为，该种交给与行为人的欺诈行为之间具有直接的因果联系。在一起拾到诺言卡和暗码的状况下，假如拾得者在自动柜员机上顺畅提款，这种行为尽管归于冒用别人的诺言卡，但并不存在付款人或自动柜员机上当的问题，由于诺言卡和暗码都是实在的，付款人依据实在的信息付款，此乃正常实行事务职责的行为，毋须承当任何民事补偿职责。这时候，实践产业的丢失者是诺言卡的一切人，但他并不存在被欺诈的问题。在这种状况下对拾得者来讲，其捡到诺言卡和暗码，彻底等于获取了诺言卡所含资金的运用权，这与捡到别人的活期存折而取款的行为性质是相同的。假如拾得者拒不交出所取金钱的，能够考虑按侵吞别人忘记物的性质论以侵吞罪。[14]
咱们以为，拾得诺言卡和暗码后在自动柜员机上取款的行为归于冒用别人诺言卡的行为，应当构成诺言卡欺诈罪。在这种行为中，并不是没有上圈套者，上圈套者客观存在的，那便是银行。银行只应该答应诺言卡的合法持卡人取款，这是不言自明的，《银行卡处理办法》第二十八条第三款也明晰规则：“银行卡及其账户只限经发卡银行同意的持卡人自己运用，不得租借和转借。”假如银行明知取款人是冒用别人诺言卡取款，却依然予以付出，银行的这种付款行为便是歹意的，就应当对合法持卡人承当补偿职责。拾得别人诺言卡和暗码后在自动柜员机上取款的，银行之所以不该承当补偿职责，是由于在这种状况下，银行一般不或许知道取款人是不合法持卡人，也便是说，银行的上圈套在一般状况下是必定的，是难以避免的，所以推定银行的付款行为是好心的。并且，这种结果是由合法持卡人的重大过错形成的，故只能由合法持卡人而不能由银行来承当丢失。至于在这种状况下，产业丢失的承当者即合法持卡人没有上圈套，并不影响诺言卡欺诈罪的建立。在一般欺诈罪中，上圈套者有或许是产业的保管者而不是产业的一切者，且丢失或许由产业的一切者承当。诺言卡欺诈罪也是如此。咱们能够将银行看作近似于诺言卡合法持有人产业的保管人(当然不是纯粹含义上的保管人)，由于合法持卡人的过错而使银行上圈套，导致合法持卡人的产业丢失，契合诺言卡欺诈罪的违法构成。
前述论者以为，关于拾得诺言卡和暗码的人而言，其拾到诺言卡和暗码，也就彻底等于获取了诺言卡所含资金的运用权，这与拾到别人活期存折而取款的行为性质是相同的，已然后者只能定侵吞罪(或作民事不妥得利处理)，那前者也不能定诺言卡欺诈罪，而只能定侵吞罪或作民事不妥得利处理。咱们以为，这儿有几个问题需求弄清：榜首，拾得了诺言卡和暗码，是否就等于获得了诺言卡内所含资金的运用权?这儿咱们权且不从民法的视点来证明这种“运用权”的不合法性(所谓“权力”，总应是合法的、合理的)，即便是从行为人是否能实践分配、运用诺言卡内所含资金而言，也不能说这时行为人就获得了诺言卡内所含资金的运用权。由于行为人要想实践分配、运用诺言卡内所含资金，还有必要完结一个行为，即运用诺言卡取款的行为。行为人已然不是诺言卡的合法持有人而取款，便是冒用别人诺言卡的行为，这一点前述论者也不否定。刑法榜首百九十六条榜首款第三项以十分明晰的文字规则，“冒用别人诺言卡的”构成诺言卡欺诈罪。在这种状况下，刑法赏罚的是“冒用”行为，即不得以不合法占有为意图冒用别人诺言卡，不然就构成诺言卡欺诈罪。至于“冒用”行为之前的拾得行为，并不包含在诺言卡欺诈罪的构成要件之内。第二，拾得了诺言卡和暗码，就能够经过进一步的取款行为而获得诺言卡内的资金，这好像与拾得活期存折后能够经过到银行取款而获存折中的资金相同。已然后者只能定侵吞罪(或按不妥得利处理)，那对前者定诺言卡欺诈罪，好像是不合理的。这一观念看似有理，其实不然。首要，诺言卡和活期存折不具有刑法性质上的可比性。依据最高人民法院的司法解说，偷盗可即时实现的银行活期存折或到期的定时存折的，构成偷盗罪;而依据刑法榜首百九十六第三款的规则，只需“偷盗诺言卡并运用的”，才构成偷盗罪。即假如仅有偷盗诺言卡的行为而没有运用行为的，不构成偷盗罪。可见，诺言卡和银行活期存折是不能相提并论的;其次，银行活期存折作为一种金融凭据，在我国刑法已规则了金融凭据欺诈罪的状况下，拾得银行活期存折从而运用取款却不构成金融凭据欺诈罪，好像能够由此推导出拾得诺言卡和暗码后在自动柜员机上取款的行为也不该构成诺言卡欺诈罪。不过，论者在这儿没有考虑到我国刑事立法的详细状况。我国刑法榜首百九十四条第二款规则，“运用假造、变造的委托收款凭据、汇款凭据、银行存单等其他银行结算凭据的，”构成金融凭据欺诈罪。这儿，刑法没有规则“冒用”别人银行单的行为构成金融凭据欺诈罪，故拾得别人活期存折而取款的，不能定金融凭据欺诈罪，这是罪刑法定的要求。而刑法榜首百九十六条却明晰规则，“冒用别人诺言卡”构成诺言卡欺诈罪。所以，拾得诺言卡和暗码而运用的，应当定诺言卡欺诈罪，这也是罪刑法定的要求。现实上，立法者之所以将“冒用别人诺言卡”的行为规则为诺言卡欺诈罪，而不将“冒用别人银行存单”的行为规则为金融凭据欺诈罪，正是考虑到诺言卡在社会经济生活中日益重要的效果及其简单被冒用的特色，故作了刑事方针上的特别处理，这一方面阐明立法者对冒用诺言卡行为的特别制止，即只需行为人以不合法占有为意图，冒用别人诺言卡的，就应当定诺言卡欺诈罪，而不问行为人获得别人诺言卡的办法以及“冒用”的详细办法怎么。一起，也进一步阐明，银行存单和诺言卡在刑法含义上具有不同的性质;第三，拾得别人活期存折从而到银行取款，是否构成侵吞罪?咱们以为，行为人拾得别人活期存折后，假如要到银行取款，必定要冒用活期存折合法一切人的名义填写取款单，取款单有必要经银行检查后才干取到款。这种冒用活期存折合法一切人的名义取款的行为，是虚拟现实，隐秘本相的欺诈行为，应构成欺诈罪，而不该定侵吞罪。
假如把拾得诺言卡和暗码并从而在自动柜员机上取款的行为确以为侵吞罪，将会不适当地缩小“冒用别人诺言卡”的构成诺言卡欺诈罪的适用范围。比方，甲将自己的诺言卡和暗码交乙保管，乙以不合法占有为意图，持该诺言卡在自动柜员机上取款。这种行为从性质上来说，与拾得别人诺言卡和暗码并从而在自动柜员机上取款的行为彻底相同，只不过前者是运用代为保管的别人诺言卡取款而后者是运用拾得的诺言卡取款。早年述论者的观念能够合乎逻辑地推导出，运用代为保管的别人诺言卡取款的行为，也应当确以为侵吞罪。咱们以为，这显着是不恰当的，这将使诺言卡欺诈罪中“冒用别人诺言卡”的适用范围大大缩小，与立法者的主旨不相符合。
综上所述，咱们以为，不论是从理论上讲，仍是从立法精力上剖析，关于拾得诺言卡和暗码在自动柜员机上取款的行为，应当确以为诺言卡欺诈罪。
1.“运用”内涵的界定
所谓“运用”，在一般含义上了解，包含用诺言卡在特约商户购买产品，在银行或柜员机上支取现金，以及承受用诺言卡进行付出结算的各种服务。如付出交通、住宿、餐饮、文娱费用，等等。关于这一点，一般不存在争议。可是，关于假造诺言卡后出售给别人，或许送给别人的行为，是否归于“运用”，则存有争议。有人以为，假造诺言卡后，不论是假造者自己运用，仍是出售给别人或送给别人运用，对假造者而言，都归于“运用”。[1]另一种观念则以为，假造后又出售假造的诺言卡的，只归于“假造”，而不归于“运用”行为。[2]
咱们以为，将假造诺言卡后又出售或送给别人运用的行为一概视为“运用”是不稳当的。由于刑法榜首百七十七条已将假造诺言卡作为假造、变造金融票证罪的一种表现方法，一般人假造诺言卡要么是为自己用于欺诈违法，要么是出售给别人投机，在少量状况下也或许送给别人。假如将自己运用、出售给别人以及送给别人都视为假造者自己运用，刑法榜首百七十七条中“假造诺言卡”构成假造金融票证罪的规则就基本上形同虚设了，很多的假造诺言卡的行为都将按诺言卡欺诈罪处理。只需在两种状况下才或许按假造金融票证罪处理：一是假造诺言卡之后还没有来得及出售、送人或许自己用于欺诈，就被捕获的;二是虽已出售、送人或自己用于欺诈活动，但欺诈资产没有到达构成诺言卡欺诈罪规则的“数额较大”的规范。这显着有违立法者设置假造、变造金融票证罪的原意。并且，将出售假造的诺言卡或将假造的诺言卡送给别人一概视作“运用”，在司法实务中也缺少可操作性。比方，甲假造诺言卡后出售给乙，乙加价后出售给丙，丙又出售给丁，在丁还没有运用之前就被捕获。假如将甲乙丙的出售行为视为“运用”，甲乙丙三人都构成诺言卡欺诈罪(甲一起还构成假造金融票证罪，归于牵连违法)。可是，诺言卡欺诈罪有必要以“数额较大”为要件，由于丁还没有来得及运用该假造的诺言卡进行欺诈，所以“数额较大”与否就无从谈起，对乙丙二人就无法以诺言卡欺诈罪科罪(甲可定假造金融票证罪)，也不能构成诺言卡欺诈罪的未遂(由于未遂相同有必要以“数额较大”为起点)。对乙丙二人来说，“出售”行为便是其悉数“运用”行为，其“运用”行为既已施行终了(假如将“出售”视为“运用”的话)，不论出售(即“运用”)多少张假造的诺言卡，却又不构成诺言卡欺诈罪，这是和违法构成的一般原理相对立的。在上例中，即便丁用假造的诺言卡进行欺诈，到达了“数额较大”的规范，假如把“出售”行为视作“运用”行为，全案作诺言卡欺诈罪处理，则只能将甲乙丙丁四人的行为视为一起违法(由于丁的欺诈数额也要作为甲乙丙的欺诈数额)，但实践上，甲乙和丙关怀的仅仅将假造的诺言卡出售投机，丁将诺言卡用于欺诈仍是持续出售，他们底子不予关怀，甲乙乃至底子就没有和丁发作任何联络，丙也只和丁就生意假造的诺言卡构成合意，甲乙丙和丁之间不存在欺诈的意思联络，不具有一起的成心，不契合一起违法的特征。
关于假造诺言卡后又出售，或假造诺言卡后又送给别人进行欺诈活动，或许单纯出售假造的诺言卡，以及单纯将假造的诺言卡送给别人进行欺诈活动的，是否构成诺言卡欺诈罪中的“运用”假造的诺言卡，要看两边是否有共谋，有共谋的，才构成“运用”，没有共谋的，不构成“运用”。比方，甲乙共谋，由甲假造诺言卡，乙用之进行欺诈，则二人的行为都归于运用假造的诺言卡，假如契合诺言卡欺诈罪的其他要件，则都构成诺言卡欺诈罪。假如甲乙之间没有共谋，则只能别离科罪，甲构成假造金融票证罪，乙构成诺言卡欺诈罪。对经过多个环节倒卖假造的诺言卡的案子，假如处在中间环节的倒卖人既没有与假造人共谋，也没有与运用诺言卡进行欺诈的人共谋，则其行为既不归于“假造”，也不归于“运用”。由于我国刑法没有规则出售假造的诺言卡罪，依据罪刑法定准则，对行为人只能作无罪处理。
2.既有“假造”又有“运用”行为的怎么定性
假如仅有假造诺言卡的行为，或许仅有运用假造的诺言卡的行为，在定性上不存在争议。但当同一行为人既有“假造”又有“运用”行为时，在定性上则呈现了争议。一种观念以为，“假造”行为和“运用”行为具有牵连联系，应当从一重罪处分，但由于假造金融票证罪和诺言卡欺诈罪的法定刑相同，则应以牵连犯中的成果行为即以诺言卡欺诈罪处分。[3];第二种观念以为，假造并运用假造的诺言卡尽管是牵连违法，但不该按一罪而是应按数罪处分。[4]
咱们以为，对同一行为人既有假造诺言卡的行为，又有运用假造的诺言卡的行为，应差异不同状况别离对待：
(1)假如行为人既假造了诺言卡，又运用了别人假造的诺言卡，则两种行为侵犯了不同的目标，应以假造金融票证罪和诺言卡欺诈罪数罪并罚。
(2)假如行为人为了出售的意图假造了诺言卡，后由于某种原因没有出售成功，行为人又发作新的犯意，运用该假造的诺言卡进行欺诈，由于前后两个行为不具备牵连犯所要求的有必要出于同一个违法意图的牵连成心的要件，故不构成牵连违法，而应按诺言卡欺诈罪和假造金融票证罪数罪并罚。
(3)假如出于自己运用的意图假造了诺言卡，自己运用，假造行为和运用行为情节彼此对应，处于同一个量刑层次，则应当按牵连犯以诺言卡欺诈罪一罪处分。比方，假造行为构成违法但未达“情节严峻”，运用行为只达“数额较大”，在这种状况下，假造金融票证罪的最低法定刑是单处2万元以上20万元以下罚金，而诺言卡欺诈罪的最低法定刑是拘役，且有必要并处2万元以上20万元以下罚金，显着后罪重而前罪轻，故应从一重罪即以诺言卡欺诈罪处分。假如假造行为到达“情节严峻”，运用行为到达“数额巨大或许有其他严峻情节”，或许假造行为到达“情节特别严峻”，而运用行为到达“数额特别巨大或许有其他特别严峻情节”，由于在这两种状况下二罪法定刑彻底相同，故也应按牵连犯中的成果行为即诺言卡欺诈罪处分。
(4)假如出于自己运用意图假造诺言卡，此后自己运用，假造行为与运用行为都构成违法，但处于不同的量刑层次，则以较重的量刑层次的罪名科罪处分。比方假造的诺言卡数量很大，或许屡次假造，其假造行为归于“情节严峻”或“情节特别严峻”，而运用行为仅仅契合“数额较大”或许“数额巨大”的量刑层次，在这种状况下，由于按假造金融票证罪处分重于按诺言卡欺诈罪处分，故应早年罪科罪量刑。
(5)假如先出于运用的意图假造了诺言卡，此后又运用该假造的诺言卡，且两种行为都构成违法，过了一段较长的时期，(比方几个月)，行为人又萌生犯意，假造了新卡，妄图再次欺诈，但在没有运用或刚刚运用时，被抄获案发。对这种状况，有观念以为，关于前一假造并运用的行为，按牵连犯定诺言卡欺诈罪，对后一行为则定假造金融票证罪，施行数罪并罚。[5]咱们以为，这种观念是不稳当的，由于前后两个假造行为实践上构成假造金融票证罪的连续犯，尽管是数个同种的违法构成，但在定性时，应当把它作为一个全体和后边的运用行为联络起来，把整个的假造行为或运用行为按牵连犯处理。在这儿，又应当分为两种状况，假如前后两个假造行为合起来和运用行为处于同一个量刑层次，如假造未达“情节严峻”，运用只到达“数额较大”，则按诺言卡欺诈罪处分。考虑到后边的假造行为，此刻应从重处分。假如整个假造行为的量刑层次高于运用行为，如前后两次假造行为合起来已达“情节严峻”，而运用行为只到达“数额较大”，则应以假造金融票证罪科罪量刑。
二、“歹意透支”的界定
歹意透支，依据刑法榜首百九十六条的规则，是指持卡人以不合法占有为意图，超越规则限额或许规则期限透支，并且经发卡银行催收后仍不偿还的行为。
1.歹意透支的办法
(1)合法持卡人运用有用真卡歹意透支。一般选用短时间内屡次、多地收取或消费无需发卡银行特别授权的最高金额，导致巨额透支后逃匿。由于我国银行体系结算办法还比较落后，无法及时发现透支账户，而诺言卡的重复运用性和各特约商户之间的相对独立性，决议了各特约商户在受理限额内的买卖时，只能辨别诺言卡和签字是否实在有用，而对持卡人的守约诺言和买卖次数无法辨别。不法分子运用这一点，经过在限额内重复运用到达很多透支的意图。
(2)合法持卡人运用无效真卡异地巨额透支。有些不法持卡人因超量运用等原因，诺言卡已被发卡银行列入“止付名单”而成为“黑卡”，可是在银行宣布止付告诉到异地各特约商户和银行接到止付告诉之间有几天乃至十几天的时间差，不法分子运用这一缝隙，异地透支取现或购货，大举作案。
(3)合法持卡人与别人合伙运用真卡异地歹意透支。由于持卡人独自歹意透支，不论运用有用卡仍是无效卡，都较简单抄获，所以不法分子在办法上移风易俗，采纳所谓“私相承受”的结伴办法歹意透支。这是香港一些不法分子到内地歹意透支常用的办法，其办法是，由一人获得诺言卡后，交另一人持卡到大陆购物玩乐，构成巨额透支，一两个月后，当签购账单寄达领卡人时，其便持没有离港证明旅行证件向银行报称账项呈现过错，把透支额推给银行承当。[6]
2.歹意透支期限和数额的确认
依据刑法榜首百九十六条的规则，歹意透支有必要“超越规则限额或规则期限”才构成。所谓“超越规则限额”，是指超越诺言卡规章和领用诺言卡协议明晰规则的透支限额。是否超越限额，是以透支后的诺言卡账户余额来核算的，而不是指每一次的透支数额。每一次透支都未到达限额规范，但余额超越限额的，也是超限额透支。每一次消费或取现也有一个限额，叫买卖限额，它与透支限额不同，每一次购物、消费或取现时，金额到达买卖限额的，受理单位要向发卡组织索权，发卡组织依据持卡人账上余额和透支限额授权后，特约商户或储蓄所才干处理该笔事务，不然形成的丢失受理单位要承当职责。依据刑法榜首百九十六条的规则，歹意透支有必要到达“数额较大”，才构成违法。对歹意透支的数额怎么核算，有两种不同定见。一种定见以为，应当依照1996年12月16日最高人民法院《关于审理欺诈案子详细运用法令的若干问题的解说》的规则，以歹意透支5000元以上为数额较大，歹意透支5万元以上为数额巨大，歹意透支20万元以上为数额特别巨大。持卡人在银行交纳保证金的，其歹意透支数额以超越保证金数额核算。另一种观念以为，应以超越透支数额的必定倍数并应当以高于其他运用假造、报废的诺言卡及冒用诺言卡违法的数额作为违法起点规范。其理由是中国人民银行在1996年4月1日公布的《诺言卡事务处理办法》规则答应透支的限额为普通卡5000元，金卡1万元，透支期限为60天。持卡人在规章规则的限额和期限内透支是其权力，故以5000元作为透支违法的起点显着过低。而以倍数作为数额规范正是考虑到诺言卡的运用有银行答应透支的特别性和运用诺言卡透支的状况较杂乱，与运用假造、报废的诺言卡和冒用别人诺言卡的违法有所不同等要素，因此是较合理的。[7]咱们以为，在最高人民法院新的司法解说出台之前，对歹意透支的数额只能依此规则。可是，这一规则显着已落后于现实状况。依据中国人民银行颁布的于1999年3月1日起施行的《银行卡处理办法》(中国人民银行1996年颁布的《诺言卡事务处理办法》一起废止)第四十五条的规则，发卡银行应当恪守下列诺言卡事务危险操控目标：个人卡同一持卡人单笔透支发作额不得超越2万元，个人卡同一账户月透支余额不得超越5万元(含等值外币)。第四十六条规则，准贷记卡的透支期限最长为60天。依据这一规则，发卡银行在发卡时能够与持卡人约好最高月透支额为5万元。按透支期限为2个月核算，则2个月内透支10万元仍是合法的。故现在关于歹意透支构成违法的起点规则较低，有待修正。由于歹意透支行为和诺言卡欺诈罪的其他违法办法行为比较，不论主体、客观方面，仍是片面方面都有其特别性，因此能够规则较高的数额规范。至于歹意透支的数额按超越合法透支数额必定倍数核算的观念，也缺少可操作性。如前所述，好心透支的基数太大，如歹意透支的违法数额以其倍数核算，则显着规范太高，与诺言卡欺诈罪的其他办法行为的数额规范相差过于悬殊，也不合理。适宜的做法是由最高人民法院在新出台的司法解说中对歹意透支的数额规则一个高于其他诺言卡欺诈办法的数额规范。别的，透支数额只应按本金核算，而不能把利息计入。
歹意透支构成违法的期限，依据透支是否超越限额而有所不同。在限额以内透支的，透支期限为60日，超越期限，银行就会催收。在限额定透支的，透支行为一施行便是不合法的，银行往往很快就会宣布催收告诉单。依据最高人民法院1996年司法解说的规则，歹意透支躲避清查，或许自收到发卡银行催收告诉之日起3个月内仍不偿还的，就构成违法。
3.确认歹意透支是否有必要以“催收不还”为要件
我国刑法明晰规则，只需经过银行催收后不还的，才构成歹意透支。关于这一规则，我国刑法学界向来存在不同观念。有观念以为，这一规则既不合理也难以操作，以为司法实践中已屡次发作银行没有发现持卡人有歹意透支的行为或虽已发现但没有向持卡人宣布催告而案犯就现已被捕的状况，那么，能否银行未曾催告，司法机关便可随意放走案犯呢?[8]还有人以为，规则这一要件，存在如下问题：其一，在实践中，发卡银行是否“催收”难以确认，持卡人往往以各种理由否定银行早年催收，使银行处于晦气位置。其二，由于人口活动等要素，银行有时在催收中找不到持卡人，催收起来比较困难。其三，“催收无效”的含义不尽明晰，催收后多长时间内偿还为“催收有用”，部分归仍是否视为“催收无效”等，没有明晰规则。其四，由于持卡人在申办诺言卡时就现已了解发卡银行关于透支的规则，对“知法犯法”的行为不用再附加任何条件就能够确认其为违规、违法行为，如再规则附加条件，无疑是对已有规则的否定。其五，规则“催收无效”这一要件，会给持卡人形成“规则可不恪守”的形象，这既晦气于培育持卡人遵纪守法的观念，也晦气于有关法令、规章的贯彻实行。[9]还有观念以为，在大多数状况下，规则“催收不还”这一要件是合理的。但不合理之处在于或许放纵一些显着的歹意透支欺诈违法。比方有的不法分子在银行申办诺言卡后，四处窜逃作案，突击消费取现，大举挥霍或许携款逃跑，其透支的数额巨大乃至特别巨大，显着超出其还款才干，不合法占有和欺诈资产的成心十分显着，假如对这种透支行为也要求“经银行催收不还”后才作为违法处理，违法分子或许早已“远走高飞”或许转移了产业。论者以为，对这种行为，能够先以欺诈罪立案侦查，假如被采纳强制措施的违法嫌疑人经银行催收期满后，仍不能偿还透支款，即可确以为歹意透支。假如在银行催收期间偿还了透支款，尽管依法不构成歹意透支，但仍可视情节清查欺诈罪的刑事职责。“偿还”应视同欺诈罪中的退赃情节。[10]
咱们以为，刑法已然已明晰规则经过“催收不还”的才构成歹意透支，依据罪刑法定准则，就有必要严厉照此实行。现实上，立法者之所以如此规则，是有其充沛理由的。由于透支消费原本便是诺言卡的基本功能之一，是诺言卡差异于其他金融票证的基本特征，也是它的优势地点。透支分为歹意透支和好心透支，好心透支包含两种状况：一是彻底合法的透支，即在规则限额和规则期限内的透支;二是违法但并不具有不合法占有意图的透支，即虽已超越了规则限额或期限，但透支人计划偿还的透支。法令规则歹意透支有必要以“催收不还”为要件，便是为了在歹意透支和第二种状况的好心透支之间划出明晰的边界，使歹意透支内涵的片面恶性获得牢靠的证明，使司法机关有一个直观的、一致的衡量规范，以便于操作。所以，但凡在银行催收期间偿还了透支款的，就确认其不具有不合法占有的意图，即便现实上行为人在透支时确认有不合法占有的意图。只需那些经发卡银行催收后仍不偿还的，才构成歹意透支。据此，关于那些四处异地透支，突击消费取现，透支数额巨大乃至特别巨大的，只需在银行催收期间悉数偿还了透支款的本息，即便是在公安机关立案侦查后偿还，只需没有超越偿还期限，依法也应当确以为不具有不合法占有意图。由于这是法令上的一种推定，只需在催收期间偿还了透支款，就应当确认其不具有不合法占有意图，而不问其行为时的原原意图怎么。已然法令已推定行为人不具有不合法占有的意图，前述论者所言的即便透支人在银行催收期间偿还了透支款，也能够视情节对其以欺诈罪处分(“偿还”作为一种退赃情节考虑)的观念便是站不住脚的。当然，假如透支人在催收期满后才偿还透支款的，则彻底契合歹意透支的构成要件，偿还行为可视为一种退赃行为。关于那些异地很多透支、大举挥霍，透支数额巨大或特别巨大，显着超越其还款才干的，由于违法嫌疑很大，能够由公安机关以诺言卡欺诈罪立案侦查，对嫌疑人在银行催收期间，能够采纳取保候审或监视居住的强制措施，但不宜采纳刑事拘留或拘捕的强制措施。假如在银行催收期间由其自己或亲属悉数偿还本息的，是应吊销案子，免除强制措施;假如在银行催收期满后仍不能偿还透支款的，视状况能够对嫌疑人予以拘捕。关于透支后躲避清查没有捕获的，银行仍应宣布催收告诉，不论透支人收到与否，3个月期满后仍不偿还的，即能够定为歹意透支。
三、司法确认中的其他详细问题
1.内部作业人员独自或许内外勾通运用诺言卡施行违法怎么定性
关于这类行为，应当依据下列几种状况，别离予以处理：
(1)银行诺言卡事务部门的作业人员在收受贿赂后，对应当止付的诺言卡不只不告诉止付，反而供给歹意透支授权，其行为既构成受贿罪或公司、企业人员受贿罪，又构成诺言卡欺诈罪的共犯，应对其构成的数罪施行并罚。
(2)银行诺言卡事务人员运用处理、操作诺言卡的便当条件，骗得持卡人已填好的取款单，自行实现，骗得数额较大的现金，或许运用诺言卡歹意透支，然后运用其担任结算的作业便当延迟结算，或许在银行核算机内存流水账中，不合法删去自己的取款记载，并吞银行资金。其行为既契合诺言卡欺诈罪的特征，又契合贪污罪或职务侵吞罪的特征，归于法条竞合。假如行为人系国家作业人员，则一起构成贪污罪和诺言卡欺诈罪，因贪污罪的法定刑重于诺言卡欺诈罪，应适用贪污罪。假如行为人为非国家作业人员，则其行为一起构成职务侵吞罪和诺言卡欺诈罪，因诺言卡欺诈罪的法定刑重于职务侵吞罪，故应适用诺言卡欺诈罪。
(3)银行诺言卡事务人员与持卡人相互勾通，运用其职务上的便当，为持卡人骗得诺言卡进行歹意透支，或许向持卡人越权超限额授权，或许向不法分子供给有用卡的材料、有关电脑程序材料、暗码编译材料等，然后骗得银行资金，一起分赃的，其行为构成贪污罪或职务侵吞罪，一起也构成诺言卡欺诈罪，与前一种状况相同，也归于法条竞合。处理办法同前述。
(4)特约商户作业人员运用作业便当，在顾客用诺言卡消费结算时，暗里重复刷卡，不合法占有诺言卡资金。此种行为，由于违法目标是持卡人的合法产业，而非特约商户的产业，故不能确以为职务侵吞罪。行为人的行为实质上归于“冒用别人诺言卡”，故应定为诺言卡欺诈罪。
2.骗得诺言卡欺诈银行资金怎么定性
骗领诺言卡，是指行为人在处理诺言卡申领手续时，采纳虚拟申领人名字、资信、担保等材料，骗得银行信赖，获得诺言卡后不合法占有银行资金的行为。关于这种行为应当怎么定性，理论界存在不同定见。一种观念以为，应当定欺诈罪。理由是，这种行为不契合诺言卡欺诈罪中冒用别人诺言卡的行为特征，由于冒用“别人诺言卡”有必要是别人合法申领的诺言卡。一起，也不契合歹意透支的行为特征，由于歹意透支的主体是合法持卡人(当然，其行为更不契合诺言卡欺诈罪中“运用假造、报废的诺言卡”的行为特征)。行为人以不合法占有为意图，选用虚拟现实，隐秘本相的办法骗得资产，彻底契合欺诈罪的构成要件[11];另一种观念以为，骗领诺言卡后进行很多透支的，也是歹意透支的一种方法。由于采纳假证明、假身份证等办法处理诺言卡，然后进行很多透支的，其行为自身就足以证明是进行歹意透支。
咱们以为，对骗领诺言卡的行为，可别离以下几种状况进行处理：
(1)骗领诺言卡后没有运用或许虽已运用但没有透支就被捕获的，其骗领行为自身就足以阐明行为人有不合法占有的成心，契合欺诈罪的行为特征，结合其他情节到达违法程度的，应以欺诈罪(未遂)处理。
(2)骗领多个诺言卡后在规则限额内透支运用，假如还没有超越透支期限就被捕获，其透支数额之和到达欺诈罪的起点规范的，构成欺诈罪(既遂)。
(3)骗领诺言卡后超越规则限额或许期限透支，在银行宣布催收告诉后被捕获，在3个月的催收期限内偿还了透支款的，或许捕获后经银行催收在3个月期限内偿还了透支款的，因不契合歹意透支“经发卡银行催收后仍不偿还”的要件，不能以诺言卡欺诈罪处理，但行为人骗领诺言卡的行为自身就阐明晰行为人具有不合法占有的成心，故尽管偿还了透支款，也只能视为退赃，对行为人应以欺诈罪处分。
(4)骗领诺言卡后超越规则限额或期限透支，经过银行催收没有偿还，或许超越3个月今后才偿还的，归于歹意透支行为，应以诺言卡欺诈罪论处。以为对骗领诺言卡透支行为应以欺诈罪处理的学者以为，骗领诺言卡的人不是诺言卡的合法持有者，不契合歹意透支的主体条件，故不能构成歹意透支。可是，刑法榜首百九十六条并没有规则歹意透支的主体有必要是诺言卡的“合法持有者”，而仅仅规则诺言卡的“持卡人”。咱们彻底能够以为，骗领诺言卡的人也是该诺言卡的“持卡人”，由于其骗领的诺言卡究竟不是别人的，而是由其自己分配的，只不过其申领的办法不合法罢了。从罪刑相适应的视点看，对这种行为以欺诈罪处分也显着不妥。由于合法持卡人歹意透支的，也应以诺言卡欺诈罪处理，而关于骗领诺言卡后超限额或许超期限透支的行为，其不合法占有的意图更显着、片面恶性更大，却反而以欺诈罪处分，显着是轻纵了违法分子。
还有观念以为，对骗领诺言卡不合法占有银行资金的行为不确以为歹意透支，首要是由于“催收不还”的要件很难适用于行为人。[13]咱们以为，在这种状况下，“催收不还”这一要件，只需方法上契合即可，即只需发卡银行依据骗领诺言卡的人供给的材料宣布催收告诉，不论行为人是否收到，假如超越3个月的期限没有偿还透支款，就构成“催收不还”。由于法令规则“催收不还”这一要件，其原意便是为了对行为人的不合法占有意图供给一个明晰的证明，假如是合法持卡人透支后，没有收到银行的催收告诉，其不合法占有的意图不明晰，故不能确以为歹意透支。关于骗领诺言卡的人而言，其骗领行为就足以阐明其不合法占有的意图，“催收不还”已失去了其实质含义，因此仅具有方法上的含义。咱们的观念也是契合最高人民法院司法解说精力的，最高人民法院1996年12月16日发布的《关于审理欺诈案子详细运用法令的若干问题的解说》第7条第3款规则：“‘歹意透支’是指持卡人以不合法占有为意图，或许明知无力偿还，透支数额超越诺言卡答应透支的数额较大，躲避清查，或许自收到发卡银行催收告诉之日起三个月内仍不偿还的行为。”这一规则把“躲避清查”和“自收到发卡银行催收告诉之日起”两种状况用“或许”这个连接词并排起来，阐明关于躲避清查者而言，并不用定非要收到催收告诉才构成歹意透支。现实上，躲避清查者一般也不或许收到催收告诉，故只需银行对其宣布催收告诉超越3个月不偿还的，就构成“催收不还”，故此，骗领诺言卡后超越规则限额或期限透支，只需银行宣布了催收告诉，经过3个月后仍不偿还的，不论行为人有没有收到催收告诉，都归于歹意透支，构成诺言卡欺诈罪。
3.偷盗诺言卡并运用的行为怎么定性
依据刑法榜首百九十六条第三款的规则，偷盗诺言卡并运用的，依照偷盗罪科罪处分。可是，并不是一切偷盗诺言卡后运用的行为都必定构成偷盗罪，也应当差异对待：
(1)偷盗真卡后经过假造、涂抹再运用的，或许偷盗伪卡、废卡后运用的，归于运用假造的诺言卡的行为，应定诺言卡欺诈罪。
(2)明知是别人偷盗来的诺言卡而运用，假如该诺言卡归于伪卡、废卡，则其行为归于运用假造、报废的诺言卡，假如该诺言卡归于真卡，则其行为归于冒用别人诺言卡，均构成诺言卡欺诈罪，而不构成偷盗罪。由于刑法榜首百九十六条第三款规则的行为是一种复合行为，即既要有偷盗诺言卡的行为，又要有运用该诺言卡的行为。仅有运用行为，不构成偷盗罪。在这种状况下，关于偷盗诺言卡的人来说，假如其偷盗诺言卡后又与运用人共谋，由运用人进行运用，则这种运用就等所以偷盗者自己运用，偷盗诺言卡的人构成偷盗罪，运用人则构成诺言卡欺诈罪。假如偷盗诺言卡后偷盗者没有与运用者共谋而由运用人将诺言卡拿去运用的，则偷盗者依法不构成违法。假如运用人不明知是偷盗来的诺言卡而好心运用的，也不构成违法。
(3)偷盗人和运用人在偷盗行进行了共谋，由偷盗人施行偷盗，运用人运用的，均构成偷盗罪。
4.拾得诺言卡和暗码并在自动柜员机上取款的行为怎么定性
关于拾得别人诺言卡后，经过假造身份证或冒用持卡人签名在银行经营货台取款或在特约商户消费，归于冒用别人诺言卡的行为，构成诺言卡欺诈罪，一般不存在贰言。可是，拾得诺言卡和暗码后在自动柜员机上取款能不能构成诺言卡欺诈罪?却存在较大的争议。有论者以为，这种行为不构成诺言卡欺诈罪，其理由是，诺言卡欺诈罪的构成要素中有必要具有上圈套者，且上圈套者施行了“自愿交给资产”的行为，该种交给与行为人的欺诈行为之间具有直接的因果联系。在一起拾到诺言卡和暗码的状况下，假如拾得者在自动柜员机上顺畅提款，这种行为尽管归于冒用别人的诺言卡，但并不存在付款人或自动柜员机上当的问题，由于诺言卡和暗码都是实在的，付款人依据实在的信息付款，此乃正常实行事务职责的行为，毋须承当任何民事补偿职责。这时候，实践产业的丢失者是诺言卡的一切人，但他并不存在被欺诈的问题。在这种状况下对拾得者来讲，其捡到诺言卡和暗码，彻底等于获取了诺言卡所含资金的运用权，这与捡到别人的活期存折而取款的行为性质是相同的。假如拾得者拒不交出所取金钱的，能够考虑按侵吞别人忘记物的性质论以侵吞罪。[14]
咱们以为，拾得诺言卡和暗码后在自动柜员机上取款的行为归于冒用别人诺言卡的行为，应当构成诺言卡欺诈罪。在这种行为中，并不是没有上圈套者，上圈套者客观存在的，那便是银行。银行只应该答应诺言卡的合法持卡人取款，这是不言自明的，《银行卡处理办法》第二十八条第三款也明晰规则：“银行卡及其账户只限经发卡银行同意的持卡人自己运用，不得租借和转借。”假如银行明知取款人是冒用别人诺言卡取款，却依然予以付出，银行的这种付款行为便是歹意的，就应当对合法持卡人承当补偿职责。拾得别人诺言卡和暗码后在自动柜员机上取款的，银行之所以不该承当补偿职责，是由于在这种状况下，银行一般不或许知道取款人是不合法持卡人，也便是说，银行的上圈套在一般状况下是必定的，是难以避免的，所以推定银行的付款行为是好心的。并且，这种结果是由合法持卡人的重大过错形成的，故只能由合法持卡人而不能由银行来承当丢失。至于在这种状况下，产业丢失的承当者即合法持卡人没有上圈套，并不影响诺言卡欺诈罪的建立。在一般欺诈罪中，上圈套者有或许是产业的保管者而不是产业的一切者，且丢失或许由产业的一切者承当。诺言卡欺诈罪也是如此。咱们能够将银行看作近似于诺言卡合法持有人产业的保管人(当然不是纯粹含义上的保管人)，由于合法持卡人的过错而使银行上圈套，导致合法持卡人的产业丢失，契合诺言卡欺诈罪的违法构成。
前述论者以为，关于拾得诺言卡和暗码的人而言，其拾到诺言卡和暗码，也就彻底等于获取了诺言卡所含资金的运用权，这与拾到别人活期存折而取款的行为性质是相同的，已然后者只能定侵吞罪(或作民事不妥得利处理)，那前者也不能定诺言卡欺诈罪，而只能定侵吞罪或作民事不妥得利处理。咱们以为，这儿有几个问题需求弄清：榜首，拾得了诺言卡和暗码，是否就等于获得了诺言卡内所含资金的运用权?这儿咱们权且不从民法的视点来证明这种“运用权”的不合法性(所谓“权力”，总应是合法的、合理的)，即便是从行为人是否能实践分配、运用诺言卡内所含资金而言，也不能说这时行为人就获得了诺言卡内所含资金的运用权。由于行为人要想实践分配、运用诺言卡内所含资金，还有必要完结一个行为，即运用诺言卡取款的行为。行为人已然不是诺言卡的合法持有人而取款，便是冒用别人诺言卡的行为，这一点前述论者也不否定。刑法榜首百九十六条榜首款第三项以十分明晰的文字规则，“冒用别人诺言卡的”构成诺言卡欺诈罪。在这种状况下，刑法赏罚的是“冒用”行为，即不得以不合法占有为意图冒用别人诺言卡，不然就构成诺言卡欺诈罪。至于“冒用”行为之前的拾得行为，并不包含在诺言卡欺诈罪的构成要件之内。第二，拾得了诺言卡和暗码，就能够经过进一步的取款行为而获得诺言卡内的资金，这好像与拾得活期存折后能够经过到银行取款而获存折中的资金相同。已然后者只能定侵吞罪(或按不妥得利处理)，那对前者定诺言卡欺诈罪，好像是不合理的。这一观念看似有理，其实不然。首要，诺言卡和活期存折不具有刑法性质上的可比性。依据最高人民法院的司法解说，偷盗可即时实现的银行活期存折或到期的定时存折的，构成偷盗罪;而依据刑法榜首百九十六第三款的规则，只需“偷盗诺言卡并运用的”，才构成偷盗罪。即假如仅有偷盗诺言卡的行为而没有运用行为的，不构成偷盗罪。可见，诺言卡和银行活期存折是不能相提并论的;其次，银行活期存折作为一种金融凭据，在我国刑法已规则了金融凭据欺诈罪的状况下，拾得银行活期存折从而运用取款却不构成金融凭据欺诈罪，好像能够由此推导出拾得诺言卡和暗码后在自动柜员机上取款的行为也不该构成诺言卡欺诈罪。不过，论者在这儿没有考虑到我国刑事立法的详细状况。我国刑法榜首百九十四条第二款规则，“运用假造、变造的委托收款凭据、汇款凭据、银行存单等其他银行结算凭据的，”构成金融凭据欺诈罪。这儿，刑法没有规则“冒用”别人银行单的行为构成金融凭据欺诈罪，故拾得别人活期存折而取款的，不能定金融凭据欺诈罪，这是罪刑法定的要求。而刑法榜首百九十六条却明晰规则，“冒用别人诺言卡”构成诺言卡欺诈罪。所以，拾得诺言卡和暗码而运用的，应当定诺言卡欺诈罪，这也是罪刑法定的要求。现实上，立法者之所以将“冒用别人诺言卡”的行为规则为诺言卡欺诈罪，而不将“冒用别人银行存单”的行为规则为金融凭据欺诈罪，正是考虑到诺言卡在社会经济生活中日益重要的效果及其简单被冒用的特色，故作了刑事方针上的特别处理，这一方面阐明立法者对冒用诺言卡行为的特别制止，即只需行为人以不合法占有为意图，冒用别人诺言卡的，就应当定诺言卡欺诈罪，而不问行为人获得别人诺言卡的办法以及“冒用”的详细办法怎么。一起，也进一步阐明，银行存单和诺言卡在刑法含义上具有不同的性质;第三，拾得别人活期存折从而到银行取款，是否构成侵吞罪?咱们以为，行为人拾得别人活期存折后，假如要到银行取款，必定要冒用活期存折合法一切人的名义填写取款单，取款单有必要经银行检查后才干取到款。这种冒用活期存折合法一切人的名义取款的行为，是虚拟现实，隐秘本相的欺诈行为，应构成欺诈罪，而不该定侵吞罪。
假如把拾得诺言卡和暗码并从而在自动柜员机上取款的行为确以为侵吞罪，将会不适当地缩小“冒用别人诺言卡”的构成诺言卡欺诈罪的适用范围。比方，甲将自己的诺言卡和暗码交乙保管，乙以不合法占有为意图，持该诺言卡在自动柜员机上取款。这种行为从性质上来说，与拾得别人诺言卡和暗码并从而在自动柜员机上取款的行为彻底相同，只不过前者是运用代为保管的别人诺言卡取款而后者是运用拾得的诺言卡取款。早年述论者的观念能够合乎逻辑地推导出，运用代为保管的别人诺言卡取款的行为，也应当确以为侵吞罪。咱们以为，这显着是不恰当的，这将使诺言卡欺诈罪中“冒用别人诺言卡”的适用范围大大缩小，与立法者的主旨不相符合。
综上所述，咱们以为，不论是从理论上讲，仍是从立法精力上剖析，关于拾得诺言卡和暗码在自动柜员机上取款的行为，应当确以为诺言卡欺诈罪。