如何区分贪污罪的既遂与未遂

 熊选国（以下简称熊）：贪婪未遂是贪婪罪的未完成形状。贪婪罪是直接故意违法，归于成果犯，存在未遂形状，这一点在理论上争议不大。实践中，处分贪婪未遂的事例也不少见。但关于区别贪婪罪既遂与未遂的规范问题，一向困扰着实务部分。
    苗有水（以下简称苗）：我想这主要有两方面的原因：一方面，我国刑法理论界关于违法既遂与未遂的区别规范问题争议颇多，可谓议论纷纷。尽管现已形成了称为“违法构成要件完备说”的干流观念，但怎么将该种观念的笼统定论令人信服地运用于确定一些详细的产业违法的未完成形状，却又很少有学者予以涉论。另一方面，实务部分在解析贪婪罪的未遂构成时，一般学习乃至“移植”学术界关于偷盗罪未遂构成的理论，而刑法理论上关于偷盗罪既遂与未遂的边界问题的不同观念竟达七八种之多。但这些观念别离以哪一种学说为根底，则在理论上没有得到弄清。
    熊：确定贪婪未遂时借助于偷盗罪未遂的理论，在办法上无可厚非，由于贪婪罪与偷盗罪在违法构成要件方面的许多共性，足以阐明其在未遂构成方面应当具有很高的相似性。可是，在调查偷盗罪未遂的理论之前，有必要对其上位理论，即关于违法既遂与未遂区别规范的学说作出正确的挑选。关于这一点，据我调查，实务部分多数人尊重通说，即“违法构成要件完备说”。因此，这儿不用着力去评论通说较之于其他学说终究有多大的优越性。问题的关键是，关于偷盗未遂构成的最为体系的几种理论在多大程度上得到了“违法构成要件完备说”的支撑。
    苗：我以为，应当注重关于贪婪罪既遂与未遂区别规范的以下三种见地：一是失控说，以为应以产业一切单位是否失掉对公共产业的操控为界；二是操控说，以为应以行为人是否实践操控其利用职务之便所并吞、盗取、骗得或许以其他手法非法占有的公共资产为界；三是失控加操控说，以为应以公共资产是否现已脱离一切单位的操控和行为人是否实践操控公共资产为界。哪一种见地较有说服力呢？
    熊：在我看来，上述三种观念，第二种即操控说能够较为合理地从“违法构成要件完备说”中推导出来。理由是：“违法构成要件完备说”以为，区别违法既遂与否，应以行为人所施行的行为是否具有了刑法分则所规则的某一违法的悉数构成要件为规范。此说的显着特点是着重主客观相统一。从主客观相统一的原理动身，贪婪罪的所谓完备违法构成的一切要件，便是行为人客观上完成了贪婪行为并占有了公共资产，片面上达到了非法占有的意图。不然，就归于贪婪未遂。换句话说，贪婪罪违法构成要件完备的客观标志，是并吞、盗取、骗得等违法行为造成了行为人非法占有公共资产的实践成果；贪婪罪违法构成完备的片面标志，是行为人达到了非法占有公共资产的意图。只要操控说才干全面反映违法成果和违法意图两方面的要素。
    苗：我也这样想。至于失控说，只能反映违法成果的发作即公共产业一切权遭到侵略的要素，而不能反映违法意图是否完成的要素，也不符合我国刑法第二十三条第一款关于违法“未达到意图”辞意表述侧重于违法片面方面的立法原意。失控加操控说形似全面，既考虑到公共产业一切权遭到侵略的状况，又考虑到行为人的片面意图，但它忽视了产业一切单位现已失控而行为人没有实践操控的状况，逻辑上缺少科学性。
    熊：正因如此，最高人民法院于２００３年１１月１３日下发的《全国法院审理经济违法案件作业座谈会纪要》采用了操控说的观念，明确指出：作为一种以非法占有为意图的产业违法，与偷盗、欺诈、争夺等侵略产业罪相同，应当以行为人是否实践操控资产作为区别贪婪罪既遂与未遂的规范。