建筑工程合同中挂靠和转包的法律风险有哪些
来源：听讼网整理 2018-10-15 03:26
什么是违法转包?转包的方式有哪几种?挂靠有哪些特色?因挂靠发作的法令结果，职责由谁承当?缔造工程施工合同无效，且缔造工程经竣工检验不合格的，怎样处理?下文听讼小编为我们整理了这方面的常识，欢迎阅览了解！
承包单位将承包的工程转包或许违背修建法的规则进行分包的，转(分)包合同无效。依据国务院2000年1月30日发布的《缔造工程质量处理法令》第七十八条规则：本法令所称肢解发包，是指缔造单位将应当由一个承包单位完结的缔造工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本法令所称违法分包，是指下列行为：
(一)总承包单位将缔造工程分包给不具有相应资质条件的单位的;
(二)缔造工程总承包合同中未有约好，又未经缔造单位认可，承包单位将其承包的部分缔造工程交由其他单位完结;
(三)施工总承包单位将缔造工程主体结构的施工分包给其他单位的;
(四)分包单位将其承包的缔造工程再分包的。
转包的方式包含两种：
一种是承包单位将其承包的悉数修建工程转包给别人;
另一种是承包单位将其承包的悉数工程肢解后，以分包的名义转包给别人即变相的转包。
二者只要方式的不同，并无本质的差异。因而，缔造部清晰规则，承包单位在承受工程后，对该工程不派驻项目经理处理，不进行质量、安全、进展处理，不依照合同法约好实行承包职责，不管将工程悉数转包给别人，还是以分包的名义将工程肢解后别离转包给别人的，均属转包行为。
《修建法》第十五条规则：修建工程的发包单位与承包单位应当依法缔结书面合同，清晰两边的权力和职责。发包单位和承包单位应当全面实行合同约好的职责。不依照合同约好实行职责的，依法承当违约职责。《合同法》第269条规则，缔造工程合同是承包人进行工程缔造，发包人付出价款的合同。缔造工程合同包含工程勘测、规划、施工合同。因为修建施工合同的特殊性，发包方实践现已占有修建工程，承包方或承受转包方投入的人力、物力现已变成了不动产，底子无法返还，因而，处理因转包合同纠纷而发作的案子时，只能是折价补偿。修建工程现已竣工且质量合格，发包方(缔造单位)应当依照已竣工程的实践造价付出给施工企业(承受转包方)相应价款。合同现已实行但没有竣工的工程，应当对已竣工程的造价予以判定，缔造单位应当依照已竣工程的实践造价付出给施工企业相应的价款。
因转包发作的合同纠纷，如发包人申述，应列转包人和被转包人作为一起被告;如因转包合同发作纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，缔造单位列为第三人;多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。
关于因无效合同形成的经济丢失，应依据两边当事人——转包方和承受转包方的差错程度和职责巨细，确认应当承当的补偿数额。因无效合同形成的丢失规模，一般包含误工费、罢工费、保管费、机械设备闲置费、租赁费、暂时设备缔造费、赢利、有关费用调整、定额保管费、税金等直接与该工程有关而独立发作的费用等。依据两边的差错，承当相应的职责。
《最高人民法院关于审理缔造工程施工合同纠纷案子适用法令问题的解说》第四条规则：承包人不合法转包、违法分包缔造工程或许没有资质的实践施工人借用有资质的修建施工公司名义与别人签定缔造工程施工合同的行为无效。人民法院能够依据民法通则第一百三十四条规则，收缴当事人现已获得的不合法所得。
依据《修建法》第67条的规则，承包单位将承包的工程转包的，或许违背本法规则进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，能够责令停业整顿，下降资质等级;情节严重的，撤消资质证书。承包单位有前款规则的违法行为的，对因转包工程或许违法分包的工程不契合规则的质量标准形成的丢失，与承受转包或许分包的单位承当连带补偿职责。
挂靠，是指单位或个人，在未获得相应资质的前提下，借用契合资质的施工企业的名义承包施工使命并向该资质施工企业交纳相应“处理费”的行为。
依据《修建法》第二十六条的规则，承包修建工程的单位应当持有依法获得的资质证书，并在其资质等级答应的事务规模内承包工程。制止修建施工公司逾越本公司资质等级答应的事务规模或许以任何方式用其他修建施工公司的名义承包工程。制止修建施工公司以任何方式答应其他单位或许个人运用本公司的资质证书、营业执照，以及本公司的名义承包工程。
挂靠一般具有如下特色：
(1)挂靠人没有从事修建活动的主体资历，或许虽有从事修建活动的资历，但没有具有与缔造项目的要求相适应的资质等级;
(2)被挂靠的施工企业具有与缔造项目的要求相适应的资质等级证书，但缺少承包该工程项目的实践才能;
(3)挂靠人向被挂靠的施工企业交纳必定数额的“处理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签定合同及处理各项手续，被挂靠的企业收取“处理费”而不施行处理，或许所谓“处理”只是停留在方式上，不承当技能、质量、经济职责等。
(4)以“合法”的劳务分包方式来掩盖挂靠行为。
因挂靠发作的法令结果，挂靠当事人依法应当对法令结果承当民事法令职责：
1、挂靠运营联系的修建施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签定的承包合同，一般应以挂靠运营者和被挂靠单位为一申述讼人，申述或应诉。(最高法院《民诉法定见》第43条规则：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事出产运营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为一申述讼人。”)施工人挂靠其他修建施工企业，并以被挂靠施工企业名义签定缔造工程合同，而被挂靠修建施工企业不肯申述的，施工人可作为原告申述，不用将被挂靠修建施工企业列为一起原告。
2、挂靠当事人之间所缔结的挂靠协议无效。两边应别离承当差错职责;
3、依据《修建法》及有关司法解说的规则，被挂靠的施工企业与缔造单位所缔结的修建安装工程承包合同无效。该施工单位与运用其名义承包工程的单位或个人对缔造单位因而而遭受的丢失承当连带补偿职责。假如缔造单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签定合同，则缔造单位也有差错，应当承当相应的差错职责。
4、施工企业具有相应的资质是承包工程和签定承包合同的法定条件。因而，关于缔造工程竣工前施工方未获得相应资质的，因为承包合同违法性的瑕疵不能补偿，应确以为无效。
5、以被挂靠单位与缔造单位签定的缔造工程施工合同无效后，工程款怎么结算取决于工程是否竣工检验合格。
依据《最高人民法院关于审理缔造工程施工合同纠纷案子适用法令问题的解说》第二、三条规则：缔造工程施工合同无效，但缔造工程经竣工检验合格，承包人可恳求参照合同约好付出工程价款。
缔造工程施工合同无效，且缔造工程经竣工检验不合格的，依照以下景象别离处理：
(一)修正后的缔造工程经竣工检验合格，发包人恳求承包人承当修正费用的，应予支撑;
(二)修正后的缔造工程经竣工检验不合格，承包人恳求付出工程价款的，不予支撑。因缔造工程不合格形成的丢失，发包人有差错的，也应承当相应的民事职责。
承包单位将承包的工程转包或许违背修建法的规则进行分包的，转(分)包合同无效。依据国务院2000年1月30日发布的《缔造工程质量处理法令》第七十八条规则：本法令所称肢解发包，是指缔造单位将应当由一个承包单位完结的缔造工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本法令所称违法分包，是指下列行为：
(一)总承包单位将缔造工程分包给不具有相应资质条件的单位的;
(二)缔造工程总承包合同中未有约好，又未经缔造单位认可，承包单位将其承包的部分缔造工程交由其他单位完结;
(三)施工总承包单位将缔造工程主体结构的施工分包给其他单位的;
(四)分包单位将其承包的缔造工程再分包的。
转包的方式包含两种：
一种是承包单位将其承包的悉数修建工程转包给别人;
另一种是承包单位将其承包的悉数工程肢解后，以分包的名义转包给别人即变相的转包。
二者只要方式的不同，并无本质的差异。因而，缔造部清晰规则，承包单位在承受工程后，对该工程不派驻项目经理处理，不进行质量、安全、进展处理，不依照合同法约好实行承包职责，不管将工程悉数转包给别人，还是以分包的名义将工程肢解后别离转包给别人的，均属转包行为。
《修建法》第十五条规则：修建工程的发包单位与承包单位应当依法缔结书面合同，清晰两边的权力和职责。发包单位和承包单位应当全面实行合同约好的职责。不依照合同约好实行职责的，依法承当违约职责。《合同法》第269条规则，缔造工程合同是承包人进行工程缔造，发包人付出价款的合同。缔造工程合同包含工程勘测、规划、施工合同。因为修建施工合同的特殊性，发包方实践现已占有修建工程，承包方或承受转包方投入的人力、物力现已变成了不动产，底子无法返还，因而，处理因转包合同纠纷而发作的案子时，只能是折价补偿。修建工程现已竣工且质量合格，发包方(缔造单位)应当依照已竣工程的实践造价付出给施工企业(承受转包方)相应价款。合同现已实行但没有竣工的工程，应当对已竣工程的造价予以判定，缔造单位应当依照已竣工程的实践造价付出给施工企业相应的价款。
因转包发作的合同纠纷，如发包人申述，应列转包人和被转包人作为一起被告;如因转包合同发作纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，缔造单位列为第三人;多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。
关于因无效合同形成的经济丢失，应依据两边当事人——转包方和承受转包方的差错程度和职责巨细，确认应当承当的补偿数额。因无效合同形成的丢失规模，一般包含误工费、罢工费、保管费、机械设备闲置费、租赁费、暂时设备缔造费、赢利、有关费用调整、定额保管费、税金等直接与该工程有关而独立发作的费用等。依据两边的差错，承当相应的职责。
《最高人民法院关于审理缔造工程施工合同纠纷案子适用法令问题的解说》第四条规则：承包人不合法转包、违法分包缔造工程或许没有资质的实践施工人借用有资质的修建施工公司名义与别人签定缔造工程施工合同的行为无效。人民法院能够依据民法通则第一百三十四条规则，收缴当事人现已获得的不合法所得。
依据《修建法》第67条的规则，承包单位将承包的工程转包的，或许违背本法规则进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，能够责令停业整顿，下降资质等级;情节严重的，撤消资质证书。承包单位有前款规则的违法行为的，对因转包工程或许违法分包的工程不契合规则的质量标准形成的丢失，与承受转包或许分包的单位承当连带补偿职责。
挂靠，是指单位或个人，在未获得相应资质的前提下，借用契合资质的施工企业的名义承包施工使命并向该资质施工企业交纳相应“处理费”的行为。
依据《修建法》第二十六条的规则，承包修建工程的单位应当持有依法获得的资质证书，并在其资质等级答应的事务规模内承包工程。制止修建施工公司逾越本公司资质等级答应的事务规模或许以任何方式用其他修建施工公司的名义承包工程。制止修建施工公司以任何方式答应其他单位或许个人运用本公司的资质证书、营业执照，以及本公司的名义承包工程。
挂靠一般具有如下特色：
(1)挂靠人没有从事修建活动的主体资历，或许虽有从事修建活动的资历，但没有具有与缔造项目的要求相适应的资质等级;
(2)被挂靠的施工企业具有与缔造项目的要求相适应的资质等级证书，但缺少承包该工程项目的实践才能;
(3)挂靠人向被挂靠的施工企业交纳必定数额的“处理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签定合同及处理各项手续，被挂靠的企业收取“处理费”而不施行处理，或许所谓“处理”只是停留在方式上，不承当技能、质量、经济职责等。
(4)以“合法”的劳务分包方式来掩盖挂靠行为。
因挂靠发作的法令结果，挂靠当事人依法应当对法令结果承当民事法令职责：
1、挂靠运营联系的修建施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签定的承包合同，一般应以挂靠运营者和被挂靠单位为一申述讼人，申述或应诉。(最高法院《民诉法定见》第43条规则：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事出产运营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为一申述讼人。”)施工人挂靠其他修建施工企业，并以被挂靠施工企业名义签定缔造工程合同，而被挂靠修建施工企业不肯申述的，施工人可作为原告申述，不用将被挂靠修建施工企业列为一起原告。
2、挂靠当事人之间所缔结的挂靠协议无效。两边应别离承当差错职责;
3、依据《修建法》及有关司法解说的规则，被挂靠的施工企业与缔造单位所缔结的修建安装工程承包合同无效。该施工单位与运用其名义承包工程的单位或个人对缔造单位因而而遭受的丢失承当连带补偿职责。假如缔造单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签定合同，则缔造单位也有差错，应当承当相应的差错职责。
4、施工企业具有相应的资质是承包工程和签定承包合同的法定条件。因而，关于缔造工程竣工前施工方未获得相应资质的，因为承包合同违法性的瑕疵不能补偿，应确以为无效。
5、以被挂靠单位与缔造单位签定的缔造工程施工合同无效后，工程款怎么结算取决于工程是否竣工检验合格。
依据《最高人民法院关于审理缔造工程施工合同纠纷案子适用法令问题的解说》第二、三条规则：缔造工程施工合同无效，但缔造工程经竣工检验合格，承包人可恳求参照合同约好付出工程价款。
缔造工程施工合同无效，且缔造工程经竣工检验不合格的，依照以下景象别离处理：
(一)修正后的缔造工程经竣工检验合格，发包人恳求承包人承当修正费用的，应予支撑;
(二)修正后的缔造工程经竣工检验不合格，承包人恳求付出工程价款的，不予支撑。因缔造工程不合格形成的丢失，发包人有差错的，也应承当相应的民事职责。