江苏省高院关于建设工程施工合同纠纷的意见与最高院解释比较

江苏省高院关于建造工程施工合同胶葛问题的定见与最高院解说比照  按：最高人民法院于2004年10月25日发布《最高人民法院关于审理建造工程施工合同胶葛案子适用法令问题的解说》（法释[2004]14号），作为各级法院审理建造工程施工合同胶葛案子的一致口径，关于规范修建商场行为，加强合同约好的齐备性，尤其是关于合同计价的约好，具有非常重要的指导作用。各地（如山东省、江西省、广东省、江苏省等）随后也发布了一些弥补定见，这儿也将连续找寻出来发布，促进同学们对工程造价与工程合同的内在联络以及对合同计价系统的比较明晰齐备的理念的构成。在本贴中，最高人民法院的司法解说简称为【高】，江苏省的定见简称为【苏】。江苏省高级人民法院关于审理建造工程施工合同胶葛案子若干问题的定见（2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论经过）【高】依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标招标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法令规则，结合民事审判实践，就审理建造工程施工合同胶葛案子适用法令的问题，拟定本解说。【苏】为一致全省法院审理建造工程施工合同胶葛案子的法令规范，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国修建法》、《中华人民共和国招标招标法》、《最高人民法院关于审理建造工程施工合同胶葛案子适用法令若干问题的解说》等法令、行政法规及司法解说，结合我省实践状况，拟定本定见。【苏】榜首条　因承揽人进行工程施工建造，发包人付出工程价款的建造工程施工合同胶葛案子适用本定见的规则。劳务承揽合同胶葛案子和家庭住所装饰装饰合同胶葛案子不适用本定见的规则。【苏】第二条　发包人与承揽人协议约好以房子直接充抵工程价款且发包人对房子不再享有权力，因不实施该协议而引起的胶葛归于房子买卖合同胶葛，不适用本定见的规则。【高】榜首条　建造工程施工合同具有下列景象之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规则，承认无效：（一）承揽人未取得修建施工企业资质或许逾越资质等级的；（二）没有资质的实践施工人借用有资质的修建施工企业名义的；（三）建造工程有必要进行招标而未招标或许中标无效的。【苏】第三条　具有下列景象之一，当事人要求承认建造工程施工合同无效的，人民法院应予支撑：（一）承揽人未取得修建施工企业资质或许逾越资质等级的；（二）没有资质的实践施工人借用有资质的修建施工企业名义的；（三）建造工程有必要进行招标而未招标或许中标无效的；（四）承揽单位将工程进行转包或许违法分包的；（五）中标合同约好的工程价款低于成本价的；（六）法令、行政法规规则的其他景象。【苏】第四条　有以下景象之一的，应当承以为没有资质的实践施工人借用有资质的修建施工企业名义承揽建造工程：【按：即一般所称的“挂靠”】（一）不具有从事修建活动主体资历的个人、合伙安排或企业以具有从事修建活动资历的修建企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的修建企业以资质等级高的修建企业的名义承揽工程；（三）不具有工程总包资历的修建企业以具有总包资历的修建企业的名义承揽工程；（四）有资质的修建企业经过其他违法办法答应别人以本企业的名义承揽工程的景象。【苏】第五条　承揽人之间具有下列景象之一的，能够承以为本定见第四条规则的“挂靠”：（一）相互间无资产产权联络，即没有以股份等办法划转资产的；（二）无一致的财务管理，各自实施或许变相实施独立核算的；（三）无符合规则要求的人事任免、调集和聘任手续的；（四）法令、行政法规规则的其他景象。【高】第二条　建造工程施工合同无效，但建造工程经竣工检验合格，承揽人恳求参照合同约好付出工程价款的，应予支撑。【高】第三条　建造工程施工合同无效，且建造工程经竣工检验不合格的，依照以下景象别离处理：（一）修正后的建造工程经竣工检验合格，发包人恳求承揽人承当修正费用的，应予支撑；（二）修正后的建造工程经竣工检验不合格，承揽人恳求付出工程价款的，不予支撑。因建造工程不合格构成的丢失，发包人有差错的，也应承当相应的民事职责。【高】第五条　承揽人逾越资质等级答应的业务规模签定建造工程施工合同，在建造工程竣工前取得相应资质等级，当事人恳求依照无效合同处理的，不予支撑。【苏】第六条　建造工程施工合同中约好的正常运用条件下工程的保修期限低于法令、行政法规规则的最低期限，当事人要求承认该约好无效的，人民法院应予支撑。【高】第六条　当事人对垫资和垫资利息有约好，承揽人恳求依照约好返还垫资及其利息的，应予支撑，可是约好的利息核算规范高于中国人民银行发布的同期同类告贷利率的部分在外。当事人对垫资没有约好的，依照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约好，承揽人恳求付出利息的，不予支撑。【高】第七条　具有劳务作业法定资质的承揽人与总承揽人、分包人签定的劳务分包合同，当事人以转包建造工程违背法令规则为由恳求承认无效的，不予支撑。【高】第八条　承揽人具有下列景象之一，发包人恳求免除建造工程施工合同的，应予支撑：（一）清晰标明或许以行为标明不实施合同首要职责的；（二）合同约好的期限内没有竣工，且在发包人催告的合理期限内仍未竣工的；（三）现已完结的建造工程质量不合格，并回绝修正的；（四）将承揽的建造工程不合法转包、违法分包的。【高】第九条　发包人具有下列景象之一，致使承揽人无法施工，且在催告的合理期限内仍未实施相应职责，承揽人恳求免除建造工程施工合同的，应予支撑：（一）未按约好付出工程价款的；（二）供给的首要修建材料、修建构配件和设备不符合强制性规范的；（三）不实施合同约好的帮忙职责的。【高】第十条　建造工程施工合同免除后，现已完结的建造工程质量合格的，发包人应当依照约好付出相应的工程价款；现已完结的建造工程质量不合格的，参照本解说第三条规则处理。因一方违约导致合同免除的，违约方应当补偿因此而给对方构成的丢失。【苏】第七条　经过招标招标缔结的建造工程施工合同，工程虽经检验合格，但因合同约好的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约好的价款结算的，人民法院应予支撑。【按：招标报价低于成本价，本应废标但评委“未发现”而被颁发合同，法院将“尊重”招标招标这一法令行为，按合同约好价结算。】【高】第十一条　因承揽人的差错构成建造工程质量不符合约好，承揽人回绝修补、返工或许改建，发包人恳求削减付出工程价款的，应予支撑。【高】第十二条　发包人具有下列景象之一，构成建造工程质量缺点，应当承当差错职责：（一）供给的规划有缺点；（二）供给或许指定购买的修建材料、修建构配件、设备不符合强制性规范；（三）直接指定分包人分包专业工程。承揽人有差错的，也应当承当相应的差错职责。【高】第十三条　建造工程未经竣工检验，发包人私行运用后，又以运用部分质量不符合约好为由建议权力的，不予支撑；可是承揽人应当在建造工程的合理运用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承当民事职责。【高】第十六条　当事人对建造工程的计价规范或许计价办法有约好的，依照约好结算工程价款。因规划改变导致建造工程的工程量或许质量规范发作改变，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，能够参照签定建造工程施工合一起当地建造行政主管部分发布的计价办法或许计价规范结算工程价款。建造工程施工合同有用，但建造工程经竣工检验不合格的，工程价款结算参照本解说第三条规则处理。【苏】第八条　建造工程合同收效后，当事人对有关内容没有约好或许约好不清晰的，能够协议弥补；不能达到弥补协议的，依照合同有关条款或许参照国家建造部和国家工商总局联合推广的《建造工程施工合同（演示文本）》的通用条款承认。【按：按合同范本分为通用条款和专用条款的格式，本应在专用条款中约好的“有关内容”，通用条款是没有约好的。本条定见的后半部分似不具有可操作性。】【高】第二十二条　当事人约好依照固定价结算工程价款，一方当事人恳求对建造工程造价进行判定的，不予支撑。【苏】第九条　建造工程施工合同约好工程价款实施固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支撑，但合同实施过程中原材料价格发作严峻改变的在外【按：此处应为“材料”。“材料”与“原材料”是不一样的】。建造工程施工合同约好工程价款实施固定价结算的，因规划改变导致工程量改变或质量规范改变，当事人要求对工程量添加或削减部分按实结算的，人民法院应予支撑，当事人还有约好的在外。【高】第二十条　当事人约好，发包人收到竣工结算文件后，在约好期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，依照约好处理。承揽人恳求依照竣工结算文件结算工程价款的，应予支撑。【苏】第十条　建造工程施工合同中清晰约好发包人收到竣工结算文件后，在合同约好的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求依照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支撑；建造工程施工合同中未清晰约好，当事人要求依照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支撑。【高】第二十一条　当事人就同一建造工程另行缔结的建造工程施工合同与经过存案的中标合同实质性内容不一致的，应当以存案的中标合同作为结算工程价款的依据。【苏】第十一条　法令、行政法规规则有必要要经过招标招标的建造工程，当事人实践实施的建造工程施工合同与存案的中标合同实质性内容不一致的，应当以存案的中标合同作为工程价款的结算依据；未经过招标招标的，该建造工程施工合同为无效合同，应当参照实践实施的合同作为工程价款的结算依据。法令、行政法规未规则有必要进行招标招标的建造工程，应当以当事人实践实施的合同作为工程价款的结算依据；经过招标招标的，当事人实践实施的建造工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算依据。【高】第十九条　当事人对工程量有争议的，依照施工过程中构成的签证等书面文件承认。承揽人能够证明发包人赞同其施工，但未能供给签证文件证明工程量发作的，能够依照当事人供给的其他依据承认实践发作的工程量。【苏】第十二条　建造工程价款进行判定的，承揽人出具的工程签证单等工程施工材料有瑕疵，判定组织未予承认，承揽人要求依照工程签证单等工程施工材料给付相应工程价款的，人民法院不予支撑，但当事人有依据证明工程签证单等工程施工材料载明的工程内容确已完结的在外。【按：将“工程签证单”界说为“工程施工材料”，不谨慎。留意文中有一个“等”字。归于工程施工材料的东西太多了！】【苏】第十三条　由国家财政出资的建造工程，当事人未在合同中约好以国家财政部分或国家审计部分的审阅、审计成果作为工程价款结算依据的，承揽人要求依照合同约好结算工程价款的，人民法院应予支撑。【按：合同未约好“审计报告效能”的，“审计报告”没有合同约束力。】【附：最高人民法院关于建造工程承揽合同案子中两边当事人已承认的工程决算价款与审计部分审计的工程决算价款不一致时怎样适用法令问题的电话答复定见（[2001]民一他字第2号 2001年4月2日）河南省高级人民法院：你院“关于建造工程承揽合同案子中两边当事人已承认的工程决算价款与审计部分审计的工程决算价款不一致时怎样适用法令问题的请示”收悉。经研讨以为，审计是国家对建造单位的一种行政监督，不影响建造单位与承建单位的合同效能。建造工程承揽合同案子应以当事人的约好作为法院判定的依据。只要在合同清晰约好以审计定论作为结算依据或许合同约好不清晰、合同约好无效的状况下，才能将审计定论作为判定的依据。】【苏】第十四条　承揽人依据建造工程施工合同要求发包人付出工程款，发包人要求对现已向实践施工人付出的部分进行抵扣的，人民法院应予支撑，但承揽人有依据证明发包人与实践施工人歹意勾结的在外。【按：这儿的“实践施工人”是怎样呈现的呢？原因或许许多，其间或许包含“发包人指定分包人”。】【苏】第十五条　发包人应及时检查承揽人提交的工程竣工结算文件。发包人在合同约好的审阅结算期限届满后，又以承揽人提交的竣工结算文件不完整为由回绝结算，承揽人要求从合同约好的审阅结算期限届满之日起核算工程价款利息的，人民法院应予支撑。【苏】第十六条　建造工程竣工并经检验合格后，承揽人要求发包人付出工程价款，发包人对工程质量提出贰言并要求对工程进行判定的，人民法院不予支撑。建造工程竣工但未经检验，承揽人要求发包人付出工程价款，发包人对工程质量提出贰言并要求进行判定的，人民法院应予支撑。【按：“未经”与“未经过”是不一致的。竣工检验是工程建造法定程序，是发包人的法定权力，也是其法定职责。本条第二款的规则，没有触及是否超过了合同约好检验期限，不知其目的或考虑是什么？】【高】第二十三条　当事人对部分案子现实有争议的，仅对有争议的现实进行判定，但争议现实规模不能承认，或许两边当事人恳求对悉数现实判定的在外。【苏】第十七条　当事人诉前现已一起选定具有相应资质的判定组织对建造工程作出了判定定论，诉讼中一方当事人要求从头判定的，人民法院不予支撑，但有依据证明判定定论具有《最高人民法院关于民事诉讼依据的若干规则》第二十七条榜首款规则的景象在外。【附：《最高人民法院关于民事诉讼依据的若干规则》第二十七条　当事人对人民法院托付的判定部分作出的判定定论有贰言恳求从头判定，提出依据证明存在下列景象之一的，人民法院应予允许：（一）判定组织或许判定人员不具有相关的判定资历的；（二）判定程序严峻违法的；（三）判定定论显着依据缺乏的；（四）经过质证承认不能作为依据运用的其他景象。对有缺点的判定定论，能够经过弥补判定、从头质证或许弥补质证等办法处理的，不予从头判定。】【高】第十四条　当事人对建造工程实践竣工日期有争议的，依照以下景象别离处理：（一）建造工程经竣工检验合格的，以竣工检验合格之日为竣工日期；（二）承揽人现已提交竣工检验报告，发包人延迟检验的，以承揽人提交检验报告之日为竣工日期；（三）建造工程未经竣工检验，发包人私行运用的，以搬运占有建造工程之日为竣工日期。【高】第十五条　建造工程竣工前，当事人对工程质量发作争议，工程质量经判定合格的，判定期间为顺延工期期间。【高】第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付规范有约好的，依照约好处理；没有约好的，依照中国人民银行发布的同期同类告贷利率计息。【高】第十八条　利息从敷衍工程价款之日计付。当事人对付款时刻没有约好或许约好不明的，下列时刻视为敷衍款时刻：（一）建造工程已实践交给的，为交给之日；（二）建造工程没有交给的，为提交竣工结算文件之日；（三）建造工程未交给，工程价款也未结算的，为当事人申述之日。【苏】第十八条　建造工程现已竣工并检验，发包人与承揽人签定工程移送协议的，协议约好的移送日视为建造工程交给日；协议未约好移送日的，协议签定日视为建造工程交给日。【苏】第十九条　建造工程现已竣工的，承揽人的工程价款优先受偿权的行使期限自建造工程竣工之日起六个月；建造工程未竣工的，承揽人的工程价款优先受偿权的行使期限自建造工程合同约好的竣工之日起六个月。【苏】第二十条　承揽人将建造工程价款债款转让的，建造工程价款的优先受偿权随之转让。【苏】第二十一条　承揽人的优先受偿权规模限于建造工程合同约好的工程价款，包含承揽人应当付出的工作人员酬劳、材料款、用于建造工程的垫资等实践开销的费用。未用于建造工程的告贷以及发包人应当付出的违约金或许由于发包人违约所构成的丢失不归于建造工程价款优先受偿权的受偿规模。【苏】第二十二条　承揽人的项目部或项目经理以承揽人名义缔结合同，债款人要求承揽人承当民事职责的，人民法院应予支撑，但承揽人有依据证明债款人知道或应当知道项目部或许项目经理没有署理权限的在外。【高】第二十五条　因建造工程质量发作争议的，发包人能够以总承揽人、分包人和实践施工人为一起被告提申述讼。【高】第二十六条　实践施工人以转包人、违法分包人为被告申述的，人民法院应当依法受理。实践施工人以发包人为被告建议权力的，人民法院能够追加转包人或许违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款规模内对实践施工人承当职责。【苏】第二十三条　实践施工人以发包人为被告要求付出工程款的，人民法院一般应当追加转包人或许违法分包人为被告参与诉讼。建造工程因转包、违法分包导致建造工程施工合同无效的，实践施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承当连带职责的，人民法院应予支撑，但发包人只在欠付的工程款规模内承当连带职责。实践施工人要求发包人给付工程款，发包人以实践施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承当举证职责。【苏】第二十四条　协作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承揽人签定建造工程施工合同，承揽人要求协作各方当事人对欠付的工程款承当连带职责的，人民法院应予支撑。【苏】第二十五条　挂靠人以被挂靠人名义缔结建造工程施工合同，因实施该合同发生的民事职责，挂靠人与被挂靠人应当承当连带职责。【苏】第二十六条　发包人未经规划、规划等部分赞同自行改变工程规划、规划【按：此处“规划”、“规划”2词方位应对换】，承揽人依照发包人指令施工，由此构成发包人丢失的由发包人自行承当；构成第三人丢失的由发包人与承揽人承当连带职责。【苏】第二十七条　建造工程施工合同约好发包人能够因工期、质量、转包或违法分包等景象对承揽人处以罚款的，该约好应当视为当事人在合同中约好的违约金条款，当事人要求依照《中华人民共和国合同法》榜首百一十四条的规则予以调整的，人民法院应予支撑。【附：《中华人民共和国合同法》榜首百一十四条　当事人能够约好一方违约时应当依据违约状况向对方付出必定数额的违约金，也能够约好因违约发生的丢失补偿额的核算办法。约好的违约金低于构成的丢失的，当事人能够恳求人民法院或许裁定组织予以添加；约好的违约金过火高于构成的丢失的，当事人能够恳求人民法院或许裁定组织予以恰当削减。当事人就拖延实施约好违约金的，违约方付出违约金后，还应当实施债款。】【高】第四条　承揽人不合法转包、违法分包建造工程或许没有资质的实践施工人借用有资质的修建施工企业名义与别人签定建造工程施工合同的行为无效。人民法院能够依据民法通则榜首百三十四条规则，收缴当事人现已取得的不合法所得。【附：《中华人民共和国民法通则》榜首百三十四条　承当民事职责的办法首要有：（一）中止危害；（二）扫除阻碍；（三）消除风险；（四）返还产业；（五）恢复原状；（六）修补、重作、替换；（七）补偿丢失；（八）付出违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承当民事职责的办法，能够独自适用，也能够兼并适用。人民法院审理民事案子，除适用上述规则外，还能够予以训诫、责令具结悔过、收缴进行不合法活动的资产和不合法所得，并能够依照法令规则处以罚款、拘留。】【苏】第二十八条　承揽人转包、违法分包建造工程所取得的赢利以及实践施工人付出的管理费，人民法院能够收缴。【按：此处的“管理费”不应当选用工程造价构成中的“管理费”界说。】【高】第二十四条　建造工程施工合同胶葛以施工行为地为合同实施地。【高】第二十七条　因保修人未及时实施保修职责，导致修建物毁损或许构成人身、产业危害的，保修人应当承当补偿职责。保修人与修建物所有人或许发包人对修建物毁损均有差错的，各自承当相应的职责。【高】第二十八条　本解说自二○○五年一月一日起实施。实施后受理的榜首审案子适用本解说。实施前最高人民法院发布的司法解说与本解说相冲突的，以本解说为准。【苏】第二十九条　本定见自印发之日起实施。本定见实施后受理和正在审理的榜首、二审案子适用本定见的规则；在本定见实施前现已终审，当事人恳求再审或许依照审判监督程序决议再审的案子，不适用本定见的规则。本院曾经有关规则与本定见相冲突的，不再适用。本定见实施后，法令、行政法规和司法解说作出新规则的，从其规则。
律师引荐：海淀区律师  奉贤律师  浦东律师  闸北律师