反担保法的相关内容有哪些
来源：听讼网整理 2018-05-13 01:54
【反担保】反担保法的相关评论
反担保又可称为求偿担保，归还约好书获或确保书。是指为确保债款人之外的担保人将来承当担保职责后对债款人的追偿权的完成而设定的担保。
一、反担保与担保之实质的一般性分析
反担保的概念，无论是罗马法仍是近现代大陆法系或英美法系的担保立法准则均未见记载，但在今天国际贸易的实践中偶见提及，并将反但保作为与告贷担保、保释金担保、收据担保等并排运作的一个担保品种。[1]唯《担保法》则直接明亮地界定了反担保的内在。《担保法》颁行后，有代表性的著作以为：反担保是指债款人对为自己债款人供给担保的第三人供给的担保，[2]或指第三人为债款人向债款人供给担保时，债款人应第三人的要求为第三人供给的担保。[3]上述两种界说都共同以为反担保是担保之一种，债款人是反担保联系中的担保人，第三人为担保权人。可是，从这样的原理分析中，咱们只能看到，反担保就债款人与第三人的联系来说也不过是一般含义上的担保，即相对于原始担保(第三人就主债款建立的担保)而言的。反担保依然具有定限物权、从权力以及价值权和变价权的特征，也彻底契合一般担保所具有之不行分性和物上代位性的性质。如此辨认，彻底能够说反担保与担保本不该也确无质的差异，仅仅在办法和用语上与担保相左，因此，反担保之称谓仅具有一种界别的效果。
可是，作者的知道并非法令条文现已和所能昭示的，“第三人……能够要求债款人供给反担保”。这种强调性条款足以使人以为债款人供给的是“反担保”而不是“担保”，反担保必定是差异于担保且有其特别之规则性的。而且，这一知道能够马上从《担保法》第4条第2款中得到印证。假如立法者也以为反担保是担保的话，又何必说“反担保适用本法担保的规则”呢?立法者明显在该法中有意将担保与反担保加以差异，必定地将反担保作为特别准则加以标准。或许有人会说：“这不过是个小问题，这种表述并没有引起什么‘误解’，不用钻牛角尖”，那么，咱们能够先把它暂时搁一边，经过后边的评论再来加深体会，看看实践上是不是小问题。(可是，用语的不合逻辑足以危害法令的庄严，还能够倒持泰阿而以为我国法令缺少哲学内核，至少能够说是立法者缺少深思熟虑!)
二、原始担保与反担保之办法的准则性辨认
依《担保法》第2条第2款的规则，在我国有五种担保办法，依次为确保、典当、质押、留置和定金。《担保法》接下来便是反担保条款。那么，是否能够以为原始担保及反担保办法自身都有或许选用以上任何一种办法呢?其实不然。从反担保条文的表述给咱们供给的内容可知，反担保只能适用于原始担保办法为确保或典当或质押之景象，而必须将留置和定金排挤在外。由于在留置和定金的担保中不会呈现第三人为债款人向债款人供给担保的或许，所以，有权要求债款人供给反担保的第三人，既能够是确保人，也能够是典当人，还能够是出质人。这是针对反担保能够适用于哪些原始担保而言的。还有一点应指明的是，反担保办法自身是否也有约束呢?定论仍是必定的。概言之，当原始担保为留置时，不行适用反担保;而反担保自身也不能包容留置这种办法。这是由于留置是专用于担保因保管合同、运送合同、加工承包合平等所发作的债款，具有确认的法定性，而不能担保根据追偿权而发作的债款。定金作为反担保办法时，在理论上说得过去，但定金用于原始担保时的效果并不强硬，较其他约好担保的办法要脆弱得多，加之《担保法》还有特别份额的约束，定金罚则也未必非常契合公正准则让人服气。所以，实践中运用定金作为反担保以实在到达担保第三人债款的目的恐怕较难。而不加分析地以为“债款人为第三人供给的反担保办法既能够是确保，也能够是典当、质押、留置和定金”。
三、反担保办法用于原始担保的详细评判
经过上述开始的准则性整理与证明，反担保办法适用于原始担保时，最有或许选用的是确保、典当和质押这三种之一种。那么，接下来的问题在于，应当考虑反担保办法是否会因原始担保办法为确保、典当或质押而适用时有所不同。
首要，假如担保办法是确保的话，那么这儿的反担保就意味着债款人得担保确保人由于为之代为实行或承当职责后所具有的追偿权能得以完成。咱们能够持续假定反担保办法也为确保，那么，整个担保与反担保联系则必须作如下表述：主债确保人(第三人)代为实行或承当职责后，得由债款人确保其追偿的完成。可是，咱们马上便发现此种表述违反了确保担保的根本法令机理。由于债款人不或许自己向债款人供给确保;不然，这一确保就沦为一般担保，而非法令一般所谓反担保。因此，能够扫除在原始担保办法为确保的状况下反担保办法为确保的或许。同理，也能够扫除原始担保办法为质押、典其时，反担保为确保的或许，因此，也就能够将确保整个扫除在反担保办法之外了。但问题是实践运作时并非如此简略，咱们的推理与幻想也较简单逃离逻辑的轨道和文字的捆绑。换一个视点思索同一个问题，可否这样了解《担保法》第4条：第三人为债款人向债款人供给担保时，能够要求债款人为其供给确保中的“确保人”，由该“确保人”向第三人供给确保担保。这样解说好像比较恰当，比较契合或挨近《担保法》立法的原意和若干担保法读物作者的原意，确保又被归入反担保办法之中了。值得留意的是，咱们这种宽恕的揣度性解说也只能是经过法令条文的文字表述来打开，但凡跨越了文句内在所作的解说，都只能是幻想，而不该以此作为本文写作的逻辑底线。《担保法》第4条的“整体表述”，恰恰没有将担保人放宽到债款人之外。可让人更尴尬的是，司法实务范畴亦存在上述了解：“例如我国国内银行受企业托付向国外借款银行立确保书时……往往要求其上级主管部门开立反担保。”[5]其间，反担保之确保人并非企业(主债款人)而是企业的主管部门。明显，在确保作为反担保办法的问题中，《担保法》的规则与实践了解及操作到底是有距离仍是具有共同性，应引起立法者的留意，并望经过必定办法给司法工作者和民事主体以明示，以确保法令与司法的一致。根据此，在原始担保办法为确保的状况下，反担保只能选用典当、质押或定金的办法，而且能够扫除是债款人之外的第三人为确保人供给典当或质押担保的状况。已然债款人能够为第三人就自己的产业建立典当、质押或定金，为什么不直接就此向主债款人建立担保呢?按照法理，物的担保比人的担保具有更强的效能，债款人理应更乐于承受物之担保办法才是。的确，假如咱们仅停留在理论层面的话，那么咱们乃至能够判定：原始担保为确保时不或许呈现反担保。而现实生活纷繁复杂易变，从知道论的视点看任何理论都或许是滞后和欠完好的。事实上在必定状况下的确有确保的效能被以为高于物的担保效能的状况。如债款人更信赖银行的诺言，甘愿以银行作确保人建立确保担保而不肯就债款人的不动产建立典当担保，然后防止由于商场动摇或许带来的晦气。这样，原始担保为确保，而反担保却是典当或质押或定金是很天然的了。
其次，假如原始担保办法为典当的话，反担保就意味着债款人得担保典当人(即第三人)在其产业受偿后，其追偿权能得以完成。至于此处适用的反担保办法，咱们首要能够扫除确保，其他可挑选的办法中，典当为优，假如是质押，除非出质产业的价值与典当物的价值相其时才近合理，才干确保典当人就自己的产业替债款人实行义务后可从典当或出质产业的变价中优先且充沛受偿。反担保办法的典当不直接用于原始担保，但可因债款人和第三人之间的特别利害联系，出于两边特别利益考虑而发作。至于动产质押办法作为反担保也未必彻底行不通。当第三人考虑到债款人无可供典当之物，而质押担保总比没有担保仍是有利得多时，第三人定会愿意承受。定金办法在反担保中适用也可根据前因此发作，但不常见。
最终，假如原始担保办法为质押时(动产质押抑或权力质押应无不同)，反担保办法能够是债款人就自己的产业设定典当、质押乃至定金应属无异，此不赘言。
综上，反担保只能在原始担保为确保、典当和质押的状况下，由债款人就自己的产业建立典当或质押乃至定金的担保办法。所以，咱们能够以为反担保可挑选的办法相对狭隘，至少不像《担保法》第4条所昭示的那样广泛。而且，针对原始担保的多样性，某些可适用的反担保办法还有不便当和不充沛之弊。届于此，或许有人会以为，反担保办法之或许挑选的规模已然有限，而担保的办法必定的有五种之多，你还能以为反担保与担保无实质之异吗?对此，咱们以为，反担保仅仅担保的子概念，它们处于同一法令理念的规制之下。咱们不能抽象地谈论说：“这是反担保”，而只能就某一详细案子中反担保的事实说：“这是反担保”。那么，在某个案子中的反担保或原始担保与他案中的担保之间怎么会存有实质的差异呢?反担保仅仅在一个法令联系中已有了一个担保再在特定条件下设一个担保罢了，这两个担保之间有必定内在联系。反担保也是担保，从某种含义上说，担保的若干规则原本便是为它而建立，而不是什么能够适用的问题。咱们考虑，假如《担保法》第4条这样表述，虽有臃肿之嫌却既可防止歧义又可防止遗漏：“第三人为债款人向债款人供给担保时，能够要求债款人为之供给担保或担保人，以担保其代为实行或承当职责后所得追偿权的完成。该债款人或别人为第三人供给的担保即为反担保。”或许只有用这种稍罗嗦的描述性办法解说反担保才为恰当。
最终，笔者有一个置疑，即是否有把反担保反映到立法上的必要。若没有规则反担保是否意味着能够否定反担保现象的存在?是否意味着法令就否定某一反担保之担保效能?也是否意味着第三人为债款人向债款人供给担保，不能够要求债款人供给反担保?明显不能。咱们以为《担保法》第4条的立法目的，在于通知那些意欲为别人供给担保却又忧虑利益受损的人去放心肠作担保人，由于他们能够要求得到反担保。这样的目的只会给人们一种法令是如此善解人意的形象，仅此罢了。其实，法令(此处暂指民法)不该扮演母亲或保姆的人物，它仅仅一种公共产品，是市民们增进自己及公共福利的一种东西。
当咱们作如此了解并展示自己的观念时，对前文所述反担保的考虑好像有些剩余。但反担保在适用中的妨碍及其办法技巧并非每个民事主体都能在自己的行为中充沛知道到，并自动战胜或挑选而求得自己利益的最大极限的维护，那么，本文对反担保若干方面的考虑就不具法令含义，至少处理了立法在反担保性质与功用方式上的含糊与稠浊性，或许正充沛地表现了反担保与担保的办法界别。
反担保又可称为求偿担保，归还约好书获或确保书。是指为确保债款人之外的担保人将来承当担保职责后对债款人的追偿权的完成而设定的担保。
一、反担保与担保之实质的一般性分析
反担保的概念，无论是罗马法仍是近现代大陆法系或英美法系的担保立法准则均未见记载，但在今天国际贸易的实践中偶见提及，并将反但保作为与告贷担保、保释金担保、收据担保等并排运作的一个担保品种。[1]唯《担保法》则直接明亮地界定了反担保的内在。《担保法》颁行后，有代表性的著作以为：反担保是指债款人对为自己债款人供给担保的第三人供给的担保，[2]或指第三人为债款人向债款人供给担保时，债款人应第三人的要求为第三人供给的担保。[3]上述两种界说都共同以为反担保是担保之一种，债款人是反担保联系中的担保人，第三人为担保权人。可是，从这样的原理分析中，咱们只能看到，反担保就债款人与第三人的联系来说也不过是一般含义上的担保，即相对于原始担保(第三人就主债款建立的担保)而言的。反担保依然具有定限物权、从权力以及价值权和变价权的特征，也彻底契合一般担保所具有之不行分性和物上代位性的性质。如此辨认，彻底能够说反担保与担保本不该也确无质的差异，仅仅在办法和用语上与担保相左，因此，反担保之称谓仅具有一种界别的效果。
可是，作者的知道并非法令条文现已和所能昭示的，“第三人……能够要求债款人供给反担保”。这种强调性条款足以使人以为债款人供给的是“反担保”而不是“担保”，反担保必定是差异于担保且有其特别之规则性的。而且，这一知道能够马上从《担保法》第4条第2款中得到印证。假如立法者也以为反担保是担保的话，又何必说“反担保适用本法担保的规则”呢?立法者明显在该法中有意将担保与反担保加以差异，必定地将反担保作为特别准则加以标准。或许有人会说：“这不过是个小问题，这种表述并没有引起什么‘误解’，不用钻牛角尖”，那么，咱们能够先把它暂时搁一边，经过后边的评论再来加深体会，看看实践上是不是小问题。(可是，用语的不合逻辑足以危害法令的庄严，还能够倒持泰阿而以为我国法令缺少哲学内核，至少能够说是立法者缺少深思熟虑!)
二、原始担保与反担保之办法的准则性辨认
依《担保法》第2条第2款的规则，在我国有五种担保办法，依次为确保、典当、质押、留置和定金。《担保法》接下来便是反担保条款。那么，是否能够以为原始担保及反担保办法自身都有或许选用以上任何一种办法呢?其实不然。从反担保条文的表述给咱们供给的内容可知，反担保只能适用于原始担保办法为确保或典当或质押之景象，而必须将留置和定金排挤在外。由于在留置和定金的担保中不会呈现第三人为债款人向债款人供给担保的或许，所以，有权要求债款人供给反担保的第三人，既能够是确保人，也能够是典当人，还能够是出质人。这是针对反担保能够适用于哪些原始担保而言的。还有一点应指明的是，反担保办法自身是否也有约束呢?定论仍是必定的。概言之，当原始担保为留置时，不行适用反担保;而反担保自身也不能包容留置这种办法。这是由于留置是专用于担保因保管合同、运送合同、加工承包合平等所发作的债款，具有确认的法定性，而不能担保根据追偿权而发作的债款。定金作为反担保办法时，在理论上说得过去，但定金用于原始担保时的效果并不强硬，较其他约好担保的办法要脆弱得多，加之《担保法》还有特别份额的约束，定金罚则也未必非常契合公正准则让人服气。所以，实践中运用定金作为反担保以实在到达担保第三人债款的目的恐怕较难。而不加分析地以为“债款人为第三人供给的反担保办法既能够是确保，也能够是典当、质押、留置和定金”。
三、反担保办法用于原始担保的详细评判
经过上述开始的准则性整理与证明，反担保办法适用于原始担保时，最有或许选用的是确保、典当和质押这三种之一种。那么，接下来的问题在于，应当考虑反担保办法是否会因原始担保办法为确保、典当或质押而适用时有所不同。
首要，假如担保办法是确保的话，那么这儿的反担保就意味着债款人得担保确保人由于为之代为实行或承当职责后所具有的追偿权能得以完成。咱们能够持续假定反担保办法也为确保，那么，整个担保与反担保联系则必须作如下表述：主债确保人(第三人)代为实行或承当职责后，得由债款人确保其追偿的完成。可是，咱们马上便发现此种表述违反了确保担保的根本法令机理。由于债款人不或许自己向债款人供给确保;不然，这一确保就沦为一般担保，而非法令一般所谓反担保。因此，能够扫除在原始担保办法为确保的状况下反担保办法为确保的或许。同理，也能够扫除原始担保办法为质押、典其时，反担保为确保的或许，因此，也就能够将确保整个扫除在反担保办法之外了。但问题是实践运作时并非如此简略，咱们的推理与幻想也较简单逃离逻辑的轨道和文字的捆绑。换一个视点思索同一个问题，可否这样了解《担保法》第4条：第三人为债款人向债款人供给担保时，能够要求债款人为其供给确保中的“确保人”，由该“确保人”向第三人供给确保担保。这样解说好像比较恰当，比较契合或挨近《担保法》立法的原意和若干担保法读物作者的原意，确保又被归入反担保办法之中了。值得留意的是，咱们这种宽恕的揣度性解说也只能是经过法令条文的文字表述来打开，但凡跨越了文句内在所作的解说，都只能是幻想，而不该以此作为本文写作的逻辑底线。《担保法》第4条的“整体表述”，恰恰没有将担保人放宽到债款人之外。可让人更尴尬的是，司法实务范畴亦存在上述了解：“例如我国国内银行受企业托付向国外借款银行立确保书时……往往要求其上级主管部门开立反担保。”[5]其间，反担保之确保人并非企业(主债款人)而是企业的主管部门。明显，在确保作为反担保办法的问题中，《担保法》的规则与实践了解及操作到底是有距离仍是具有共同性，应引起立法者的留意，并望经过必定办法给司法工作者和民事主体以明示，以确保法令与司法的一致。根据此，在原始担保办法为确保的状况下，反担保只能选用典当、质押或定金的办法，而且能够扫除是债款人之外的第三人为确保人供给典当或质押担保的状况。已然债款人能够为第三人就自己的产业建立典当、质押或定金，为什么不直接就此向主债款人建立担保呢?按照法理，物的担保比人的担保具有更强的效能，债款人理应更乐于承受物之担保办法才是。的确，假如咱们仅停留在理论层面的话，那么咱们乃至能够判定：原始担保为确保时不或许呈现反担保。而现实生活纷繁复杂易变，从知道论的视点看任何理论都或许是滞后和欠完好的。事实上在必定状况下的确有确保的效能被以为高于物的担保效能的状况。如债款人更信赖银行的诺言，甘愿以银行作确保人建立确保担保而不肯就债款人的不动产建立典当担保，然后防止由于商场动摇或许带来的晦气。这样，原始担保为确保，而反担保却是典当或质押或定金是很天然的了。
其次，假如原始担保办法为典当的话，反担保就意味着债款人得担保典当人(即第三人)在其产业受偿后，其追偿权能得以完成。至于此处适用的反担保办法，咱们首要能够扫除确保，其他可挑选的办法中，典当为优，假如是质押，除非出质产业的价值与典当物的价值相其时才近合理，才干确保典当人就自己的产业替债款人实行义务后可从典当或出质产业的变价中优先且充沛受偿。反担保办法的典当不直接用于原始担保，但可因债款人和第三人之间的特别利害联系，出于两边特别利益考虑而发作。至于动产质押办法作为反担保也未必彻底行不通。当第三人考虑到债款人无可供典当之物，而质押担保总比没有担保仍是有利得多时，第三人定会愿意承受。定金办法在反担保中适用也可根据前因此发作，但不常见。
最终，假如原始担保办法为质押时(动产质押抑或权力质押应无不同)，反担保办法能够是债款人就自己的产业设定典当、质押乃至定金应属无异，此不赘言。
综上，反担保只能在原始担保为确保、典当和质押的状况下，由债款人就自己的产业建立典当或质押乃至定金的担保办法。所以，咱们能够以为反担保可挑选的办法相对狭隘，至少不像《担保法》第4条所昭示的那样广泛。而且，针对原始担保的多样性，某些可适用的反担保办法还有不便当和不充沛之弊。届于此，或许有人会以为，反担保办法之或许挑选的规模已然有限，而担保的办法必定的有五种之多，你还能以为反担保与担保无实质之异吗?对此，咱们以为，反担保仅仅担保的子概念，它们处于同一法令理念的规制之下。咱们不能抽象地谈论说：“这是反担保”，而只能就某一详细案子中反担保的事实说：“这是反担保”。那么，在某个案子中的反担保或原始担保与他案中的担保之间怎么会存有实质的差异呢?反担保仅仅在一个法令联系中已有了一个担保再在特定条件下设一个担保罢了，这两个担保之间有必定内在联系。反担保也是担保，从某种含义上说，担保的若干规则原本便是为它而建立，而不是什么能够适用的问题。咱们考虑，假如《担保法》第4条这样表述，虽有臃肿之嫌却既可防止歧义又可防止遗漏：“第三人为债款人向债款人供给担保时，能够要求债款人为之供给担保或担保人，以担保其代为实行或承当职责后所得追偿权的完成。该债款人或别人为第三人供给的担保即为反担保。”或许只有用这种稍罗嗦的描述性办法解说反担保才为恰当。
最终，笔者有一个置疑，即是否有把反担保反映到立法上的必要。若没有规则反担保是否意味着能够否定反担保现象的存在?是否意味着法令就否定某一反担保之担保效能?也是否意味着第三人为债款人向债款人供给担保，不能够要求债款人供给反担保?明显不能。咱们以为《担保法》第4条的立法目的，在于通知那些意欲为别人供给担保却又忧虑利益受损的人去放心肠作担保人，由于他们能够要求得到反担保。这样的目的只会给人们一种法令是如此善解人意的形象，仅此罢了。其实，法令(此处暂指民法)不该扮演母亲或保姆的人物，它仅仅一种公共产品，是市民们增进自己及公共福利的一种东西。
当咱们作如此了解并展示自己的观念时，对前文所述反担保的考虑好像有些剩余。但反担保在适用中的妨碍及其办法技巧并非每个民事主体都能在自己的行为中充沛知道到，并自动战胜或挑选而求得自己利益的最大极限的维护，那么，本文对反担保若干方面的考虑就不具法令含义，至少处理了立法在反担保性质与功用方式上的含糊与稠浊性，或许正充沛地表现了反担保与担保的办法界别。