律师释疑：建设工程施工合同司法解释
来源：听讼网整理 2019-02-15 16:15
2004年最高人民法院出台了《关于审理建造工程施工合同纠纷案子适用法令问题的解说》，可是在实践运用中依然存在着许多问题，例如：咱们该怎样合理运用该解说维护当事人的合法权益呢？
问题一：判决是否可以收缴合同无效后的不合法所得?
问：依据《司法解说》第4条的规矩，咱们是否可以这样了解：施工合同被承认无效后，人民法院可以凭职权收缴当事人现已获得的不合法所得。而假设是判决案子，判决委员会则无权收缴。
答：我个人以为判决处理该类案子是有法令依据的，《合同法》《民法通则》都有相同规矩的。假设收缴这部分判决不处理，理论上是讲是不通的。
这与法院和判决庭在处理优先受偿权时碰到的问题有些相同。有的判决员说咱们不能裁。由于合同法第286条规矩是“人民法院依法拍卖”。而实践上，判决庭仍是可以判决的,仅仅判决完了要由法院去实行。而且判决对收缴做出判决后由法院去实行，和判决判决原本就由法院实行也是不相抵触的。
问题二：补充协议亦需存案
问：施工合同签定后，两边以补充协议的办法对中标的合同价款进行调整，假设其时两边都以为补充协议确未违背两边的实在意思标明。而往后承包人又以补充协议违背招投标法为由要求承认补充协议无效，这时怎样承认合同价款?
答：这便是是非合同的问题。《司法解说》规矩，中标合同存案后，当事人不得就合同中实质性内容另行约好，应以中标合同为准。当然，也并不是说合同签定后就不能改动了，按《合同法》的规矩，合同签定后当然可以改动，仅仅补充协议对实质性内容进行改动后也需求再次存案，只需进行了从头存案后才干作为依据。这个问题就像是夫妻成婚后可以离婚再成婚相同，这是你的自在，仅仅每次都要去实行登记手续，未实行这个手续便是不合法的。当然，是非合同和实在合同自身不是一回事，关键是要有法定的改动事由。
问题三：改动事项承认后应在期内提出价款改动陈述?
问：建造工程《演示合同》中关于承认改动价款的31.2款中约好：承包人在两边承认改动事项后的14天内，不向工程师提出改动工程价款陈述时，视为该项改动不触及合同价款的改动。据此提出以下问题：承包人在14天内没有改动价款的专项陈述,但有两边签字承认的改动事项记载，月进展款的陈述中也包含了该月发作的改动工程价款金额，这是否可视为承包方未违背上述合同的约好?
答:这触及到改动的详细内容是什么。有的改动仅仅承认一个现实，上面写着"状况现实"乃至"收到"，这和承认合同改动的详细金额价款是不同的概念。因而，我以为关键是看改动的手续究竟是什么，假设对详细价款现已作了清晰约好的，作为合同结算依据加进去便是了;假设仅仅承认了详细现实的，那么就以图纸为准来承认改动价款，必要时可以交判定单位承认。这儿要留意的是，有些合同约好要在7天内提出改动的价款，但还要看两边是否对7天期限作了清晰约好。假设没有，则可以看合同是否有默示条款。假设没有合同约好也没有默示条款，那么7天期限就不该成为约束。
问题四：没有约好计息，但有滞纳金计付规范可以吗?
问：《司法解说》第17条规矩：当事人对工程欠款利息计付规范有约好的，按约好处理，假设当事人在合同中没有约好利息计付规范，.而约好了滞纳金计付规范，关于这种状况怎样适用?规范是否有约束?
答：这儿有许多个概念，利息，滞纳金，违约金，补偿金，双倍利息等等，这和合同法有关违约职责的规矩是相符的。一种是补偿性的，一种是惩罚性的。这两种违约金假设有约好都要从约好。这儿有个问题是当事人约好了违约金后又以为定的规范过高要求下降的。则要由两边各自举证以影响法官或判决员的自在心证。因而关于规范应该没有约束，约好即可。
问题五：合同没有约好“过期作废”怎样办?
问：依据解说第20条规矩的内容，假设当事人仅仅约好了竣工结算的期限，而没有约好承包商提交决算陈述后，发包人"在约好期限内不予答复，视为认可竣工结算文件"的，怎样处理?另："不予答复"怎样了解?
答：司法解说第20条的立法意图是要求两边去约好，以表现"过期作废"这样一种准则,这对约束某些发包人以延迟决算的意图是很有含义的。但假设合同仅仅仅仅约好了期限而没有约好逾期后的法令成果——过期视作认可，实践上等于没有充沛利用“司法解说”这一精力，天然视为没有约好。关于"不予答复"的了解要留意其前面的约束条件是“没有合理理由”。假设发包人有满足合理的理由没有答复，则不能当然视为“不予答复”。
问题六：逾期竣工职责没有约好的怎样适用司法解说?
问：当事人两边对逾期竣工职责没有约好的，怎样适用该解说?
答：这个在法官的自在裁量规模里边，我个人以为利息可以包含里边，其他违约金要看违约成果和当事人供给的依据之间的联系。
问题七："一口价"的“三边工程”怎样承认造价?
问：签定合一起无规划图纸,是边规划边施工的合同，但合同又约好了"一口价"，那么结算工程款发作争议时，是依据解说第22条，不予对工程造价进行判定，仍是依据解说第16条2款，参照定额从头审价?
答：这种状况便是底子违背建造程序中的根本规矩的，我以为，只需干活了，就要计价。边施工边规划的工程，施工中的图纸便是你的计价图纸，假设没有规划图纸就依照承包人实践施工量来核算对价。这种所谓的"一口价"是没有标的的，假设在承认一口价的时分没有任何图纸，那就没有包干预算，悉数翻开，叫做"约而不定，包而不实"，由于包干的标的便是规划图纸。假设计价办法不是定额的应当别论，有什么其他计价办法的两边再约好，假设计价办法没有，图纸也没有的，那么就只能依照施工中的图纸来核算。
问题八：《司法解说》第17条规矩：当事人对工程欠款利息计付规范有约好的，按约好处理。假设当事人在合同中没有约好利息计付规范，但约好了滞纳金计付规范，关于这种状况怎样适用司法解说?规范是否有约束?
答：这儿有许多个概念，利息，滞纳金，违约金，补偿金，双倍利息等等。这和《合同法》有关违约职责的规矩是相符的。违约职责的承当办法根本有两种，一种是补偿性的，一种是惩罚性的。当事人可以依据合同的详细状况自在约好方才说的这几种违约职责的承当。问题是所触及的利息和滞纳金规范，假设当事人对这两种违约金有详细约好都要从约好。此外还有个法令问题，当事人约好了比较高的违约金后，当需求依约好追查职责时一方当事人以为约好的规范过高要求下降的，按《合同法》第114条规矩是可以恳求人民法院下降。至于是否下降，怎样下降，则要由两边各自举证以影响法官或判决员的自在心证。因而关于规范的凹凸应从合同的详细状况动身由当事人自己约好，就规范而言不该该有约束，只需当事人自己有约好即可。
问题九：由于当事人没有按要求在合同专用条款中对逾期竣工的违约金作详细约好，形成合同对逾期竣工的违约职责约好不清晰。这种状况在案子处理时怎样适用司法解说?
答：对此种状况的处理，应当适用法令的规矩。《合同法》第七章“违约职责”对此有一系列相应规矩。《司法解说》第8条“发包人的革除权”对承包人逾期竣工的违约职责规矩可以革除合同，第10条“革除合同后的处理准则”规矩：“建造工程施工合同革除后，现已完结的建造工程质量合格的，发包人应当依照约好付出相应的工程价款;现已完结的建造工程质量不合格的，参照本解说第三条规矩处理。因一方违约导致合同革除的，违约方应当补偿因而而给对方形成的丢失。”仅仅丢失核算的规范实践较难把握，处理时可以由当事人自行举证证明丢失的巨细，也可以要求按利息核算。《司法解说》第18条规矩了三种详细处理的利息起算规范，分别是：1、建造工程已实践交给的，为交给之日;2、建造工程没有交给的，为提交竣工结算文件之日;3、建造工程未交给，工程价款也未结算的，为当事人申述之日。
问题十：施工企业转让、出借资质或答应别人以本企业的名义承包工程，因实践施工人的原因发生工程质量和工期等问题，转包施工企业在被判决承当连带职责后，可否向实践施工人申述?能否得到支撑?
答：司法解说第25条规矩，因质量呈现问题的，转包施工企业和实践施工企业对发包人应承当连带职责。这一规矩表现了质量第一的法定位置，质量是否合格高于合同约好的至高含义。假设由于工程质量问题，转包施工企业被诉要求承当连带职责的，转包施工企业有权要求法院在诉讼过程中将实践施工人作为一起被告追加进来;假设在诉讼中没有被追加的，转包施工企业在承当了连带职责后，可以向实践施工人追偿。一起我以为，假设质量问题的确是实践施工人的原因所造成的，转包施工企业承当职责后依然享有诉权。这是由连带职责的含义所规矩的。至于资料问题和工期问题，要看详细状况而定。假设工程质量问题是因资料或许因工期延误(实践中有这样的状况)导致呈现缺点的，也即资料、工期与质量问题有因果联系，而资料和工期是由实践施工人担任的，则也可追查实践施工人的职责;假设两者之间没有因果联系，则不归于《司法解说》第25条规矩的状况。
问题十一：按《司法解说》第2条的规矩，只需修建质量合格，即便合同无效，承包人恳求参照合同约好付出工程价款的，也应予支撑。那咱们是否可以类推：不论施工企业有没有资质，只需修建质量合格，都可以承包工程。这是否在客观上鼓舞违法?
答：按《司法解说》第2条规矩得不出这种定论，更没有暗示说你没有资质也可以承包工程的意思。假设发作了《司法解说》第2条规矩的这种状况，应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。《司法解说》第5条有一个配套的规矩说：“承包人逾越资质等级答应的业务规模签定建造工程施工合同，在建造工程竣工前获得相应资质等级，当事人恳求依照无效合同处理的，不予支撑。”这条规矩中的所谓“没有资质的当事人”，现实上是有承包工程的实践才干的，仅仅资质处于起浮状况。如原本是三级企业现在已转为两级企业，在没有彻底获得相应资质之前完结了工程，尽管也归于没有资质，可是质量是彻底合格的。司法解说针对的正是这种特别状况，一点点没有放松资质条件的意思。
问题十二：招投标承认了固定价，但签定合一起又改为可调价，这样的合同是否有用?此刻合同的存案与不存案有什么不同?
答：我以为这个问题既触及合同效能，又触及是非合同以那一个计价办法为准的边界，是一个很重要的问题。
首要，要看固定价和可调价哪一个规矩在合同中并经过了存案。一般状况是经中标承认的计价办法即固定价才干获得存案。假设是这样，那么答案是以存案的固定价为结算依据。假设发问人的意思是指中标时约好了固定计价办法而后来又改为可调价办法，且存案单位对这个问题没有发现并作了存案的，那么这个问题就不归于司法解说第21条关于“是非合同”规矩的调整领域。由于，司法解说对是非合同提出的差异边界是既中标又存案。据我所知在中标后签约前改动中标计价办法，一般在行政主管部门是难以获得存案的。因而，这一问题中存案不存案是否有不同，其答案是必定不同的。
此外，假设投标完结时已承认了固定价，后又改动为可调价的，是违背《投标投标法》第46条关于“投标人和中标人不得再行缔结违背合同实质性内容的其他协议”之强制性规矩的”。因而，其行为不该得到法令维护。我了解司法解说第21条是非合同的处理依据，正是这一条法令规矩。
问题十三：施工单位在未获得开工答应证的状况下进行施工，完工后，假设两边签定的合同承认无效，那么两边的职责怎样承认?别的，对违章修建的工程款，施工单位能否要求发包方付出工程款?
答：首要这个问题是不成立的。没有法令依据说没有施工答应证合同便是无效的。《修建法》第8条在表述处理施工答应证规矩时，运用的法令词语是“应当”而不是“有必要”。也便是说，是否处理施工答应证并不归于强制性规矩，当然也就并不必定导致合同无效。其次，没有施工答应证而开工将触及行政法令职责，或许遭到行政部门的处分。其职责应由承发包两边分管，由于开工前要处理施工答应证，是承发包两边一起应当明知的。第三，施工答应证在合同两边对开工工程时刻承认有争议时，是有法令含义。假设处理了施工答应证，那么该证发放时刻就可以作为开工时刻的依据。此外，没有处理施工答应证，也并不意味着工程便是违章修建。即便工程是违章修建，只需质量合格，工程价款也要核算的，不存在发包人可以因而革除工程价款的承当问题。
问题十四：
(1)司法解说第一条第一款规矩了合同无效的两种状况。我以为从本质上，两种状况均为不具有从事该合同工程的才干。但是，第五条仅认可了第二种状况却未认可第一种状况，这是不是不公平，若其在竣工前获得了资质，我以为合同也应该以为有用，在制守时是怎样考虑的?
(2)劳动者获得酬劳的权力应该是共同的，司法解说对农人工工资问题作出了多项维护措施，城镇居民是否能适用这些规矩呢?
答：关于第一个问题，我以为《司法解说》第一条规矩的两种状况，即承包人未获得修建施工企业的资质，或许逾越其已有的资质等级，假设在竣工前(精确地说应该是承发包两边发作了争议之前)承包人现已获得了相应的资质，依据合同效能补正的准则，是可以适用《司法解说》第五条规矩的。由于针对承包工程的资质条件而言，没有资质或逾越资质的，都归于没有相应的资质，而现在《司法解说》第五条的适用规模，从该条所承认的效能补正的规模来看，仅清晰了两种状况即逾越资质等级的，但我以为依据最高院在其他有关司法解说对合同效能补正的相关规矩，《司法解说》第5条规矩可适用于第一条第一款中的前一种景象。
至于提到农人工的特别维护问题，现实上《司法解说》第26条运用的词语是“实践施工人”，而非“农人工”。我的观念是，农人工包含在实践施工人的主体规模中，其利益指的是劳务酬劳。由于《民事诉讼法》第97条规矩的可以“先予实行”的景象包含追索劳动酬劳，农人工和城市工都是工人，乃至公司的职工，重要职工包含司理，都是供给劳务的人员，其劳动酬劳的性质都是相同的。“实践施工人”，仅仅指非工程承包人。因而，我以为，《司法解说》的原意是指劳动者的酬劳，并不局限于农人工。
问题十五：
北京一无法定资质的A公司借用一有资质的江苏B公司，承建了一个在天津的工程，约好A向B交纳百分之五的处理费，余额归A公司。现工程已检验合格，但B拘留大部分已结算的工程款，A屡次要求结算，B公司以两边借用资金违法为由不结算。问：
(1)此案天津法院是否有管辖权?
(2)A要求B付出百分之五以外的工程款是否有充沛的依据?应留意哪些问题?
(3)A是不是适格的实践施工人?请对实践施工人概念打开论述一下。
答：我的观念：
1、天津法院当然有管辖权，由于A彻底可以施工行为地发作在天津为由，向天津的有管辖权的法院申述，法院受理应无障碍。
2、A要求B付出合同约好的5%以外部分的价款，存在两方面的问题，由于借用资质承包工程是无效的。对无效的合同，A不能要求享有赢利，而赢利是多少，要查定额规范。一起合同无效，出借资质人即B公司的处理费不该计取，而A公司的实践施工处理的费用，要结合A公司的实践资质等级提取相应的费用，不能享有悉数的处理费，给不给，给多少，由法官依据案情自在裁量决议。这儿要留意：处理这一问题触及《司法解说》第4条的规矩，A公司借用B公司的资质，归于无效行为，而且归于可以没收当事人不合法所得的景象。
3、A公司归于实践施工人。我了解《司法解说》中对合法的工程分包称其为分包人，而对转包和违法分包状况下的真实从事施工的单位或个人才称其实践施工人，那么问题中的A公司便是转包条件下的实践施工人。至于实践施工人的概念，法令和《司法解说》中均无相应规矩，我了解的概念是：在合同无效条件下的转包或违法分包的或许借用资质的实践从事施工的分包人，即为实践施工人
问题十六：
(1)在拖欠工程款案子中，发包人建议因工程质量问题恳求削减付出价款的，是经过提出反诉仍是经过本诉抗辩建议?
(2)能否结合你的实践经验谈一谈发包人在依解说第11条建议减付价款时，举证职责承当的要点是什么?
(3)在工程经竣工检验的状况下，怎样证明承包人的质量缺点和不合合同约好?
答：这一发问触及到三个问题。
第一个问题触及对诉的知道和诉讼技巧。我以为应该提出反诉来处理。由于要求以质量缺点而削减付出价款，触及到一个相关于本诉要求付款的独立的诉讼恳求即质量缺点职责，审理中触及到质量缺点职责的判定以及承当职责的详细钱款，这些钱款被同一合议庭承认后，才会在承包人的拖欠工程款的价款中进行相互抵扣。而假设仅仅进行辩驳抗辩而没有提出反诉恳求的话，人民法院是不能或许难以支撑发包人的要求减付工程款的建议的，由于你没有恳求，而《司法解说》第11条规矩是针对发包人的恳求而言的。当然假设过了提出反诉的时效，发包人也可以另案申述，提出恳求，要求法院将两案兼并审理来处理。司法实践中，一般都会兼并审理。当然这儿有一个条件，即《司法解说》第11条规矩的“承包人回绝修补、返工或许改建的”，假设承包人已将质量缺点整改至合同约好规范，则另当别论。
第二个问题触及到法官的自在裁量权，有质量缺点是否应减付工程款，怎样减付，减付多少，法令和《司法解说》并无详细规矩，都只能由法官依据案情来决议。而作为发包人在举证证明质量缺点的钱款职责时，假设合同有特别约好，只需证明质量未达合同约好规范即可;而假设合同没有相应约好的，则只能经过质量缺点职责判定(包含缺点整改需求的费用)来证明，不然法官司难以判决怎样减付详细金钱。
第三个问题有点悬。由于工程经竣工检验，一般现已证明承包人的质量契合合同的约好，或许标明发包人已以为工程竣工的质量已契合要求或契合合同约好，不然就不会经过检验。《司法解说》第13条规矩，假设工程未经检验，发包人现已运用的，视为检验现现已过，承包人只承当地基和主体结构的保修职责。至于说怎样证明，有用的办法是发包人先行托付有资质的判定单位评价，假设经判定质量的确存在缺点，这判定陈述便是依据。
问题十七：对甩项检验工程，竣工时刻怎样承认?
答：浅显地说，甩项是部分经过检验先行交给运用，未经过检验的部分工程甩下，比及契合条件时再检验。甩项也即部分交工。甩项在演示合同文本第32条第7项是这样规矩的：“因特别原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，两边另行签定甩项竣工协议，清晰两边职责和工程价款的付出办法。”
至于在甩项交工时，其竣工时刻怎样承认，我以为，既然是部分竣工经过检验，那么竣工也仅仅部分工程竣工，可以承认竣工交工的部分工程，以甩项协议签署的时刻来承认这部分工程的竣工时刻，而关于整个工程而言，其悉数竣工时刻，应以甩项的工程另行经过处理竣工检验的时刻来终究承认。至于怎样承认详细竣工日期，前者已有相同的问题，也已作答复，不再赘述。
问题一：判决是否可以收缴合同无效后的不合法所得?
问：依据《司法解说》第4条的规矩，咱们是否可以这样了解：施工合同被承认无效后，人民法院可以凭职权收缴当事人现已获得的不合法所得。而假设是判决案子，判决委员会则无权收缴。
答：我个人以为判决处理该类案子是有法令依据的，《合同法》《民法通则》都有相同规矩的。假设收缴这部分判决不处理，理论上是讲是不通的。
这与法院和判决庭在处理优先受偿权时碰到的问题有些相同。有的判决员说咱们不能裁。由于合同法第286条规矩是“人民法院依法拍卖”。而实践上，判决庭仍是可以判决的,仅仅判决完了要由法院去实行。而且判决对收缴做出判决后由法院去实行，和判决判决原本就由法院实行也是不相抵触的。
问题二：补充协议亦需存案
问：施工合同签定后，两边以补充协议的办法对中标的合同价款进行调整，假设其时两边都以为补充协议确未违背两边的实在意思标明。而往后承包人又以补充协议违背招投标法为由要求承认补充协议无效，这时怎样承认合同价款?
答：这便是是非合同的问题。《司法解说》规矩，中标合同存案后，当事人不得就合同中实质性内容另行约好，应以中标合同为准。当然，也并不是说合同签定后就不能改动了，按《合同法》的规矩，合同签定后当然可以改动，仅仅补充协议对实质性内容进行改动后也需求再次存案，只需进行了从头存案后才干作为依据。这个问题就像是夫妻成婚后可以离婚再成婚相同，这是你的自在，仅仅每次都要去实行登记手续，未实行这个手续便是不合法的。当然，是非合同和实在合同自身不是一回事，关键是要有法定的改动事由。
问题三：改动事项承认后应在期内提出价款改动陈述?
问：建造工程《演示合同》中关于承认改动价款的31.2款中约好：承包人在两边承认改动事项后的14天内，不向工程师提出改动工程价款陈述时，视为该项改动不触及合同价款的改动。据此提出以下问题：承包人在14天内没有改动价款的专项陈述,但有两边签字承认的改动事项记载，月进展款的陈述中也包含了该月发作的改动工程价款金额，这是否可视为承包方未违背上述合同的约好?
答:这触及到改动的详细内容是什么。有的改动仅仅承认一个现实，上面写着"状况现实"乃至"收到"，这和承认合同改动的详细金额价款是不同的概念。因而，我以为关键是看改动的手续究竟是什么，假设对详细价款现已作了清晰约好的，作为合同结算依据加进去便是了;假设仅仅承认了详细现实的，那么就以图纸为准来承认改动价款，必要时可以交判定单位承认。这儿要留意的是，有些合同约好要在7天内提出改动的价款，但还要看两边是否对7天期限作了清晰约好。假设没有，则可以看合同是否有默示条款。假设没有合同约好也没有默示条款，那么7天期限就不该成为约束。
问题四：没有约好计息，但有滞纳金计付规范可以吗?
问：《司法解说》第17条规矩：当事人对工程欠款利息计付规范有约好的，按约好处理，假设当事人在合同中没有约好利息计付规范，.而约好了滞纳金计付规范，关于这种状况怎样适用?规范是否有约束?
答：这儿有许多个概念，利息，滞纳金，违约金，补偿金，双倍利息等等，这和合同法有关违约职责的规矩是相符的。一种是补偿性的，一种是惩罚性的。这两种违约金假设有约好都要从约好。这儿有个问题是当事人约好了违约金后又以为定的规范过高要求下降的。则要由两边各自举证以影响法官或判决员的自在心证。因而关于规范应该没有约束，约好即可。
问题五：合同没有约好“过期作废”怎样办?
问：依据解说第20条规矩的内容，假设当事人仅仅约好了竣工结算的期限，而没有约好承包商提交决算陈述后，发包人"在约好期限内不予答复，视为认可竣工结算文件"的，怎样处理?另："不予答复"怎样了解?
答：司法解说第20条的立法意图是要求两边去约好，以表现"过期作废"这样一种准则,这对约束某些发包人以延迟决算的意图是很有含义的。但假设合同仅仅仅仅约好了期限而没有约好逾期后的法令成果——过期视作认可，实践上等于没有充沛利用“司法解说”这一精力，天然视为没有约好。关于"不予答复"的了解要留意其前面的约束条件是“没有合理理由”。假设发包人有满足合理的理由没有答复，则不能当然视为“不予答复”。
问题六：逾期竣工职责没有约好的怎样适用司法解说?
问：当事人两边对逾期竣工职责没有约好的，怎样适用该解说?
答：这个在法官的自在裁量规模里边，我个人以为利息可以包含里边，其他违约金要看违约成果和当事人供给的依据之间的联系。
问题七："一口价"的“三边工程”怎样承认造价?
问：签定合一起无规划图纸,是边规划边施工的合同，但合同又约好了"一口价"，那么结算工程款发作争议时，是依据解说第22条，不予对工程造价进行判定，仍是依据解说第16条2款，参照定额从头审价?
答：这种状况便是底子违背建造程序中的根本规矩的，我以为，只需干活了，就要计价。边施工边规划的工程，施工中的图纸便是你的计价图纸，假设没有规划图纸就依照承包人实践施工量来核算对价。这种所谓的"一口价"是没有标的的，假设在承认一口价的时分没有任何图纸，那就没有包干预算，悉数翻开，叫做"约而不定，包而不实"，由于包干的标的便是规划图纸。假设计价办法不是定额的应当别论，有什么其他计价办法的两边再约好，假设计价办法没有，图纸也没有的，那么就只能依照施工中的图纸来核算。
问题八：《司法解说》第17条规矩：当事人对工程欠款利息计付规范有约好的，按约好处理。假设当事人在合同中没有约好利息计付规范，但约好了滞纳金计付规范，关于这种状况怎样适用司法解说?规范是否有约束?
答：这儿有许多个概念，利息，滞纳金，违约金，补偿金，双倍利息等等。这和《合同法》有关违约职责的规矩是相符的。违约职责的承当办法根本有两种，一种是补偿性的，一种是惩罚性的。当事人可以依据合同的详细状况自在约好方才说的这几种违约职责的承当。问题是所触及的利息和滞纳金规范，假设当事人对这两种违约金有详细约好都要从约好。此外还有个法令问题，当事人约好了比较高的违约金后，当需求依约好追查职责时一方当事人以为约好的规范过高要求下降的，按《合同法》第114条规矩是可以恳求人民法院下降。至于是否下降，怎样下降，则要由两边各自举证以影响法官或判决员的自在心证。因而关于规范的凹凸应从合同的详细状况动身由当事人自己约好，就规范而言不该该有约束，只需当事人自己有约好即可。
问题九：由于当事人没有按要求在合同专用条款中对逾期竣工的违约金作详细约好，形成合同对逾期竣工的违约职责约好不清晰。这种状况在案子处理时怎样适用司法解说?
答：对此种状况的处理，应当适用法令的规矩。《合同法》第七章“违约职责”对此有一系列相应规矩。《司法解说》第8条“发包人的革除权”对承包人逾期竣工的违约职责规矩可以革除合同，第10条“革除合同后的处理准则”规矩：“建造工程施工合同革除后，现已完结的建造工程质量合格的，发包人应当依照约好付出相应的工程价款;现已完结的建造工程质量不合格的，参照本解说第三条规矩处理。因一方违约导致合同革除的，违约方应当补偿因而而给对方形成的丢失。”仅仅丢失核算的规范实践较难把握，处理时可以由当事人自行举证证明丢失的巨细，也可以要求按利息核算。《司法解说》第18条规矩了三种详细处理的利息起算规范，分别是：1、建造工程已实践交给的，为交给之日;2、建造工程没有交给的，为提交竣工结算文件之日;3、建造工程未交给，工程价款也未结算的，为当事人申述之日。
问题十：施工企业转让、出借资质或答应别人以本企业的名义承包工程，因实践施工人的原因发生工程质量和工期等问题，转包施工企业在被判决承当连带职责后，可否向实践施工人申述?能否得到支撑?
答：司法解说第25条规矩，因质量呈现问题的，转包施工企业和实践施工企业对发包人应承当连带职责。这一规矩表现了质量第一的法定位置，质量是否合格高于合同约好的至高含义。假设由于工程质量问题，转包施工企业被诉要求承当连带职责的，转包施工企业有权要求法院在诉讼过程中将实践施工人作为一起被告追加进来;假设在诉讼中没有被追加的，转包施工企业在承当了连带职责后，可以向实践施工人追偿。一起我以为，假设质量问题的确是实践施工人的原因所造成的，转包施工企业承当职责后依然享有诉权。这是由连带职责的含义所规矩的。至于资料问题和工期问题，要看详细状况而定。假设工程质量问题是因资料或许因工期延误(实践中有这样的状况)导致呈现缺点的，也即资料、工期与质量问题有因果联系，而资料和工期是由实践施工人担任的，则也可追查实践施工人的职责;假设两者之间没有因果联系，则不归于《司法解说》第25条规矩的状况。
问题十一：按《司法解说》第2条的规矩，只需修建质量合格，即便合同无效，承包人恳求参照合同约好付出工程价款的，也应予支撑。那咱们是否可以类推：不论施工企业有没有资质，只需修建质量合格，都可以承包工程。这是否在客观上鼓舞违法?
答：按《司法解说》第2条规矩得不出这种定论，更没有暗示说你没有资质也可以承包工程的意思。假设发作了《司法解说》第2条规矩的这种状况，应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。《司法解说》第5条有一个配套的规矩说：“承包人逾越资质等级答应的业务规模签定建造工程施工合同，在建造工程竣工前获得相应资质等级，当事人恳求依照无效合同处理的，不予支撑。”这条规矩中的所谓“没有资质的当事人”，现实上是有承包工程的实践才干的，仅仅资质处于起浮状况。如原本是三级企业现在已转为两级企业，在没有彻底获得相应资质之前完结了工程，尽管也归于没有资质，可是质量是彻底合格的。司法解说针对的正是这种特别状况，一点点没有放松资质条件的意思。
问题十二：招投标承认了固定价，但签定合一起又改为可调价，这样的合同是否有用?此刻合同的存案与不存案有什么不同?
答：我以为这个问题既触及合同效能，又触及是非合同以那一个计价办法为准的边界，是一个很重要的问题。
首要，要看固定价和可调价哪一个规矩在合同中并经过了存案。一般状况是经中标承认的计价办法即固定价才干获得存案。假设是这样，那么答案是以存案的固定价为结算依据。假设发问人的意思是指中标时约好了固定计价办法而后来又改为可调价办法，且存案单位对这个问题没有发现并作了存案的，那么这个问题就不归于司法解说第21条关于“是非合同”规矩的调整领域。由于，司法解说对是非合同提出的差异边界是既中标又存案。据我所知在中标后签约前改动中标计价办法，一般在行政主管部门是难以获得存案的。因而，这一问题中存案不存案是否有不同，其答案是必定不同的。
此外，假设投标完结时已承认了固定价，后又改动为可调价的，是违背《投标投标法》第46条关于“投标人和中标人不得再行缔结违背合同实质性内容的其他协议”之强制性规矩的”。因而，其行为不该得到法令维护。我了解司法解说第21条是非合同的处理依据，正是这一条法令规矩。
问题十三：施工单位在未获得开工答应证的状况下进行施工，完工后，假设两边签定的合同承认无效，那么两边的职责怎样承认?别的，对违章修建的工程款，施工单位能否要求发包方付出工程款?
答：首要这个问题是不成立的。没有法令依据说没有施工答应证合同便是无效的。《修建法》第8条在表述处理施工答应证规矩时，运用的法令词语是“应当”而不是“有必要”。也便是说，是否处理施工答应证并不归于强制性规矩，当然也就并不必定导致合同无效。其次，没有施工答应证而开工将触及行政法令职责，或许遭到行政部门的处分。其职责应由承发包两边分管，由于开工前要处理施工答应证，是承发包两边一起应当明知的。第三，施工答应证在合同两边对开工工程时刻承认有争议时，是有法令含义。假设处理了施工答应证，那么该证发放时刻就可以作为开工时刻的依据。此外，没有处理施工答应证，也并不意味着工程便是违章修建。即便工程是违章修建，只需质量合格，工程价款也要核算的，不存在发包人可以因而革除工程价款的承当问题。
问题十四：
(1)司法解说第一条第一款规矩了合同无效的两种状况。我以为从本质上，两种状况均为不具有从事该合同工程的才干。但是，第五条仅认可了第二种状况却未认可第一种状况，这是不是不公平，若其在竣工前获得了资质，我以为合同也应该以为有用，在制守时是怎样考虑的?
(2)劳动者获得酬劳的权力应该是共同的，司法解说对农人工工资问题作出了多项维护措施，城镇居民是否能适用这些规矩呢?
答：关于第一个问题，我以为《司法解说》第一条规矩的两种状况，即承包人未获得修建施工企业的资质，或许逾越其已有的资质等级，假设在竣工前(精确地说应该是承发包两边发作了争议之前)承包人现已获得了相应的资质，依据合同效能补正的准则，是可以适用《司法解说》第五条规矩的。由于针对承包工程的资质条件而言，没有资质或逾越资质的，都归于没有相应的资质，而现在《司法解说》第五条的适用规模，从该条所承认的效能补正的规模来看，仅清晰了两种状况即逾越资质等级的，但我以为依据最高院在其他有关司法解说对合同效能补正的相关规矩，《司法解说》第5条规矩可适用于第一条第一款中的前一种景象。
至于提到农人工的特别维护问题，现实上《司法解说》第26条运用的词语是“实践施工人”，而非“农人工”。我的观念是，农人工包含在实践施工人的主体规模中，其利益指的是劳务酬劳。由于《民事诉讼法》第97条规矩的可以“先予实行”的景象包含追索劳动酬劳，农人工和城市工都是工人，乃至公司的职工，重要职工包含司理，都是供给劳务的人员，其劳动酬劳的性质都是相同的。“实践施工人”，仅仅指非工程承包人。因而，我以为，《司法解说》的原意是指劳动者的酬劳，并不局限于农人工。
问题十五：
北京一无法定资质的A公司借用一有资质的江苏B公司，承建了一个在天津的工程，约好A向B交纳百分之五的处理费，余额归A公司。现工程已检验合格，但B拘留大部分已结算的工程款，A屡次要求结算，B公司以两边借用资金违法为由不结算。问：
(1)此案天津法院是否有管辖权?
(2)A要求B付出百分之五以外的工程款是否有充沛的依据?应留意哪些问题?
(3)A是不是适格的实践施工人?请对实践施工人概念打开论述一下。
答：我的观念：
1、天津法院当然有管辖权，由于A彻底可以施工行为地发作在天津为由，向天津的有管辖权的法院申述，法院受理应无障碍。
2、A要求B付出合同约好的5%以外部分的价款，存在两方面的问题，由于借用资质承包工程是无效的。对无效的合同，A不能要求享有赢利，而赢利是多少，要查定额规范。一起合同无效，出借资质人即B公司的处理费不该计取，而A公司的实践施工处理的费用，要结合A公司的实践资质等级提取相应的费用，不能享有悉数的处理费，给不给，给多少，由法官依据案情自在裁量决议。这儿要留意：处理这一问题触及《司法解说》第4条的规矩，A公司借用B公司的资质，归于无效行为，而且归于可以没收当事人不合法所得的景象。
3、A公司归于实践施工人。我了解《司法解说》中对合法的工程分包称其为分包人，而对转包和违法分包状况下的真实从事施工的单位或个人才称其实践施工人，那么问题中的A公司便是转包条件下的实践施工人。至于实践施工人的概念，法令和《司法解说》中均无相应规矩，我了解的概念是：在合同无效条件下的转包或违法分包的或许借用资质的实践从事施工的分包人，即为实践施工人
问题十六：
(1)在拖欠工程款案子中，发包人建议因工程质量问题恳求削减付出价款的，是经过提出反诉仍是经过本诉抗辩建议?
(2)能否结合你的实践经验谈一谈发包人在依解说第11条建议减付价款时，举证职责承当的要点是什么?
(3)在工程经竣工检验的状况下，怎样证明承包人的质量缺点和不合合同约好?
答：这一发问触及到三个问题。
第一个问题触及对诉的知道和诉讼技巧。我以为应该提出反诉来处理。由于要求以质量缺点而削减付出价款，触及到一个相关于本诉要求付款的独立的诉讼恳求即质量缺点职责，审理中触及到质量缺点职责的判定以及承当职责的详细钱款，这些钱款被同一合议庭承认后，才会在承包人的拖欠工程款的价款中进行相互抵扣。而假设仅仅进行辩驳抗辩而没有提出反诉恳求的话，人民法院是不能或许难以支撑发包人的要求减付工程款的建议的，由于你没有恳求，而《司法解说》第11条规矩是针对发包人的恳求而言的。当然假设过了提出反诉的时效，发包人也可以另案申述，提出恳求，要求法院将两案兼并审理来处理。司法实践中，一般都会兼并审理。当然这儿有一个条件，即《司法解说》第11条规矩的“承包人回绝修补、返工或许改建的”，假设承包人已将质量缺点整改至合同约好规范，则另当别论。
第二个问题触及到法官的自在裁量权，有质量缺点是否应减付工程款，怎样减付，减付多少，法令和《司法解说》并无详细规矩，都只能由法官依据案情来决议。而作为发包人在举证证明质量缺点的钱款职责时，假设合同有特别约好，只需证明质量未达合同约好规范即可;而假设合同没有相应约好的，则只能经过质量缺点职责判定(包含缺点整改需求的费用)来证明，不然法官司难以判决怎样减付详细金钱。
第三个问题有点悬。由于工程经竣工检验，一般现已证明承包人的质量契合合同的约好，或许标明发包人已以为工程竣工的质量已契合要求或契合合同约好，不然就不会经过检验。《司法解说》第13条规矩，假设工程未经检验，发包人现已运用的，视为检验现现已过，承包人只承当地基和主体结构的保修职责。至于说怎样证明，有用的办法是发包人先行托付有资质的判定单位评价，假设经判定质量的确存在缺点，这判定陈述便是依据。
问题十七：对甩项检验工程，竣工时刻怎样承认?
答：浅显地说，甩项是部分经过检验先行交给运用，未经过检验的部分工程甩下，比及契合条件时再检验。甩项也即部分交工。甩项在演示合同文本第32条第7项是这样规矩的：“因特别原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，两边另行签定甩项竣工协议，清晰两边职责和工程价款的付出办法。”
至于在甩项交工时，其竣工时刻怎样承认，我以为，既然是部分竣工经过检验，那么竣工也仅仅部分工程竣工，可以承认竣工交工的部分工程，以甩项协议签署的时刻来承认这部分工程的竣工时刻，而关于整个工程而言，其悉数竣工时刻，应以甩项的工程另行经过处理竣工检验的时刻来终究承认。至于怎样承认详细竣工日期，前者已有相同的问题，也已作答复，不再赘述。