共同保证的效力

(一) 一起确保在确保人与债款人世的效能
关于确保, 法令以单一确保为常态而加以标准, 而于其特别形状, 在其特性要求规模外适用常态的规则, 以使立法精约, 防止重复。依此, 一起确保作为一种特别形状的确保, 在其特性要求规模外, 应适用单一确保的规则。因此, 在一起确保人与债款人的关系上, 依其为一般(普 通) 确保, 抑或为连带职责确保而有不同: 在一般确保, 一起确保人均有检索抗辩权; 在连带职责确保, 则一起确保人无此权力。此处值得注意者, 是连带职责确保的发生。由于连带职责确保关于债款人有利, 不像一般确保关于确保人有利。对连带职责确保之发生各国规则纷歧, 归纳而言, 有两种立法例。第一种, 确保准则上为一般确保, 除非确保人在为确保时明示与主债款人负连带职责而发生连带职责确保, 此为德国、法国、日本等规则。 [9]确保人于确保合同中明示与主债各人负连带职责之景象与确保人为一般确保合同后, 另以特约负连带职责或遇有法定不能行使检索抗辩权之景象不同。在前种景象, 确保人检索抗辩权底子未建立, 而在后两种景象, 其一是确保人对已发生的检索抗辩权之抛弃, 其二为检索抗辩权法定不能行使。 [10]第二种, 确保以连带职责确保为准则, 以一般确保为破例, 此为英国、我国等所规则。我国担保法规则: 当事人对确保方法没有约好或许约好不明确的, 依照连带职责确保承当确保职责(第19条)。在英国, 在没有相反协议的情况下, 只需债款人不实行债款, 即发生确保人的职责, [11]确保人无逼迫债款人先向债款人追讨或许先实行其他担保的权力; 实行其他担保或许向债款人采纳法令行动都不是强制实行有关确保的先决条件。 [12]这是由确保债款在英国被认为是确保债款人实行债款, 即确保人确保他会管制债款人实行向债款人负起的职责这一性质所必定发生的逻辑成果。虽然确保人无上述强制权, 但却有请求权, 即有权在主债款届期后而债款人要求其代偿前要求债款人先向主债款人申述追索主债款人。确保人在行使这一权力的情况下, 他有职责补偿债款人因先向主债款人追索债款而遭受的危险、延迟和费用。 [13]当然, 依意思自治准则, 确保合同之当事人可在合同中约好确保人承当职责的条件, 如约好债款人在依据确保合同建议权力前, 有必要“尽全力采纳法令行为”(即规则确保人有检索抗辩权)。在香港, 这样的约好确真实前期的确保合同中呈现过, 但这样的条款在今日的香港却是稀有的。 [14]此类约好非局限于规则确保人享有检索抗辩权之列, 如在合同中规则, 确保债款以主债款人违约告诉送达为条件或许确保债款以主债款人明示回绝履约为条件, 等等。当遇有此类情况时, 只要确保合同规则的条件彻底成果时, 确保人才承当职责。