论破产程序中保证债权的处理

   《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）公布之前，关于确保职责的性质问题学术界存在着争议，一种定见以为，确保职责属弥补职责；另一种定见以为，确保职责属连带职责。由于立法无明确规则，所以关于确保职责性质的争辩影响了人们对与确保有关的法律问题的研讨，其中就包含“破产与确保”的问题。根据我国《担保法》的规则，确保的办法有：（1）一般确保；（2）连带职责确保。当事人在确保合同中约好，债款人不能实行债款时，由确保人承当确保职责的，为一般确保；当事人在确保合同中约好，确保人与债款人对债款承当连带职责的，为连带职责确保；当事人对确保办法设有约好或约好不明确的，按照连带职责确保承当确保职责；一般确保的确保人在主合同胶葛未经审判或许裁定，并就债款人产业依法强制执行仍不能实行债款前，对债款人能够回绝承当确保职责；连带职责确保的债款人在主合同规则的债款实行期届满没有实行债款的，债款人能够要求债款人实行债款，也能够要求确保人在其确保范围内承当确保职责。[3]咱们以为，在破产程序中，除非《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）还有规则，则有必要严厉遵循《担保法》关于确保职责办法的不同规则，区别不同情况别离作出处理。
   一、被确保人破产时确保债款的处理
   被确保人破产时，假如确保人现已代为实行债款的，确保人即获得代位求偿权，能够其承当确保职责并已清偿的范围内的债款申报破产债款，参与破产产业的分配。这种代位求偿权是根据确保人代被确保人清偿债款后获得新债款人的资历而发生的追偿权，无所谓一般确保或连带职责确保之分，确保人一经代偿，即有追偿权。这种处理办法，与最高人民法院《关于遵循实施〈企业破产法（试行）〉若干问题的定见》的有关规则也是相共同的。
   理论和实践中存在着较大的争议的问题是，当被确保人破产时，假如确保人没有代其向债款人实行责任，或许没有彻底代其实行责任的，债款应怎么处理。对此，《担保法》公布之前，主要有以下几种观念：（1）被确保人破产时，债款人可不参与破产程序，而直接向确保人追偿。（2）债款人不能直接向确保人追偿，只能参与破产程序，从中依法受偿。（3）债款人按照破产程序受偿后，其未得到清偿部分也不得再向确保人追偿。（4）债款人可不参与破产程序，而径向确保人追偿；也能够一般债款人身份参与破产程序，从破产产业中得以清偿，对破产清偿缺乏的部分，方可向确保人追偿。[4]
   以上四种定见，笔者以为都不无道理，但细加琢磨，都存在遗漏之处，且与《担保法》的有关规则精力不相共同。结合我国《担保法》的规则，笔者以为，当被确保人破产时，确保人没有代其实行债款的，如属一般确保，主债款人应以其债款额作为破产债款先参与破产产业的分配，其从破产产业中未获清偿部分，方得向确保人追偿。一般确保归于弥补职责，只要在主合同胶葛经审判或许裁定，并就债款人产业依法强制执行而仍未得到实行的情况下，债款人方可向确保人追偿，这种职责办法承当的次序是，先被确保人（主债款人）、再确保人。假如答应债款不参与破产程序，径向确保人追偿，则实为随意掠夺了确保人的一项重要权力——先诉抗辩权，扩展了确保人的危险。当然，确保人代被确保人清偿债款后，假如没有超越破产债款的申报期限，确保人还可经过参与破产产业的分配来追偿。反之，则由确保人承当确保职责所天然派生的确保危险。而那种以为先由确保人承当职责再由被确保人承当职责的舍本求末的职责办法与《担保法》所规则的一般确保的职责承当次序是有所违反的。确保人经过两种途径所承当的职责巨细必定不同，而确保人被掠夺先诉抗辩权之后所遭到的产业损失也就清楚明了。所以，那种建议被确保人破产时，确保人损失先诉抗辩权，债款人得直接向确保人建议权力的观念[5]是不能成立的。咱们知道，确保合同是一种单务合同。在这种合同中，确保人除了承当危险职责之外，基本上不享有权力，能够说，确保人的权力与责任是严峻不对等的。假如再建议被确保人破产时，确保人损失先诉抗辩权，则对本来就“只要支付，没有得到”的无偿担保确保人来说无异于落井下石，其成果，确保准则的远景乃至存废则令人堪忧。因而，从我国经济发展的实际情况动身，结实坚持一般确保中确保人的先诉抗辩权准则，则既能坚持理论上的一致，又对实际工作有所裨益。