合同担保概述
来源：听讼网整理 2018-11-15 07:04
一、担保的概念与特征
1．担保的概念。担保，是指法令规则或许当事人约好的确保合同实行、确保债款人利益完成的法令办法。《物权法》、《担保法》及《担保法解说》等法令、法规、司法解说对担保问题作有具体规则。担保具有以下法令特征：（1）从属性。担保合同是从属于主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。当然这种从属性也有破例。《物权法》、《担保法》现已清晰规则了最高额确保（《担保法》第十四条）、最高额典当（《物权法》第二百零三条至第二百零七条）和最高额质押（《物权法》第二百二十二条），答应为将来存在的债款预先设定确保、典当权、质押权，并且《担保法》规则了从属性的前提下，答应"担保合同还有约好的，依照约好"，可见合同担保的从属性是有条件。
（2）弥补性。担保对债款人权力的完成仅具有弥补效果，在主债联系因恰当实行而正常停止时，担保人并不实践实行担保职责。只要在主债款不能得到实行时，弥补的职责才需求实行，使主债款得以完成，因而，担保具有弥补性。
2．担保的方法。《担保法》规则的担保方法除了确保、典当、质押、留置和定金以外，还有一种重要的担保方法便是反担保。
反担保，是指为了交换担保人供给确保、典当或质押等担保方法，而由债款人或第三人向该担保人供给的担保，该担保相对于原担保而言被称为反担保。《担保法》第四条规则："第三人为债款人向债款人供给担保时，能够要求债款人供给反担保".这条规则着重反担保只能由债款人供给，忽视了债款人托付第三人向原担保人供给反担保的景象。《担保法司法解说》对此进行了扩张解说，规则反担保人能够是债款人，也能够是债款人之外的其别人。当然并非《担保法》规则的五种担保方法均可作为反担保方法。依据《担保法司法解说》的规则，反担保方法能够是债款人供给的典当或许质押，也能够是其别人供给的确保、典当或许质押。因而留置和定金不能作为反担保方法。在债款人自己向原担保人供给反担保的场合，确保就不得作为反担保方法。
二、担保合同的无效与职责承当
1．担保无效的景象。担保合同有必要合法刚才有用。依据有关法令和司法解说规则，下列担保合同无效：（1）国家机关和以公益为意图的事业单位、社会团体违法供给担保的，担保合同无效。（2）董事、高档管理人员违背《公司法》第一百四十九条规则，即违背公司章程的规则，未经股东会、股东大会或许董事会赞同，以公司产业为别人供给担保的，担保合同无效。（3）以法令、法规制止流转的产业或许不行转让的产业设定担保的，担保合同无效。
依据《担保法司法解说》规则，下列景象的对外担保合同无效：（1）未经国家有关主管部门赞同或许挂号对外担保的。（2）未经国家有关主管部门赞同或许挂号，为境外安排向境内债款人供给担保的。（3）为外商出资企业注册资本、外商出资企业中的外方出资部分的对外债款供给担保的。（4）无权运营外汇担保事务的金融安排、无外汇收入的非金融性质的企业法人供给外汇担保的。（5）主合同改变或许债款人将对外担保合同项下的权力转让，未经担保人赞同和国家有关主管部门赞同的，担保人不再承当担保职责。但法令、法规还有规则的在外。
在《公司法》、《证券法》修订之后，证监会、银监会发布《关于标准上市公司对外担保行为的告诉》（证监发〔2005〕120号），自2006年1月1日起实施。该告诉规则，上市公司对外担保有必要经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当清晰股东大会、董事会批阅对外担保的权限及违背批阅权限、审议程序的职责追查准则。
应由、股东大会批阅的对外担保，有必要经董事会审议通往后，方可提交股东大会批阅。须经股东大会批阅的对外担保，包含但不限于下列景象：（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，逾越最近一期经审计净资产50%今后供给的任何担保。（2）为资产负债率逾越70％的担保目标供给的担保．（3）单笔担保额逾越最近一期经审计净资产10%的担保。（4）对股东、实践操控人及其关联方供给的担保。股东大会在审议为股东、实践操控人及其关联方供给的担保方案时，该股东或受该实践操控人分配的股东，不得参加该项表决，该项表决由到会股东大会的其他股东所持表决权的半数以上经过。应由董事会批阅的对外担保，有必要经到会董事会的2/3以上董事审议赞同并作出抉择。上市公司控股子公司的对外担保，对比上述规则履行。
2．担保合同无效的法令职责。担保合同被承认无效时，债款人、担保人、债款人有差错的，应当依据其差错各自承当相应的民事职责，即承当《合同法》规则的缔约过失职责。依据《担保法司法解说》规则：（1）主合同有用而担保合同无效，债款人无差错的，担保人与债款人对主合同债款人的经济损失，承当连带补偿职责；债款人、担保人有差错的，担保人承当民事职责的部分，不该逾越债款人不能清偿部分的1/2.（2）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无差错则不承当民事职责；担保人有差错的，应承当的民事职责不逾越债款人不能清偿部分的1/3.（3）担保人因无效担保合同向债款人承当补偿职责后，能够向债款人追偿，或许在承当补偿职责的范围内，要求有差错的反担保人承当补偿职责。
但为了确保债款人的利益，主合同免除后，担保人对债款人应当承当的民事职责仍应承当担保职责。可是，担保合同还有约好的在外。别的，假如法人或许其他安排的法定代表人、负责人逾越权限缔结的担保合同，除相对人知道或许应当知道其逾越权限的以外，该代表行为有用。
1．担保的概念。担保，是指法令规则或许当事人约好的确保合同实行、确保债款人利益完成的法令办法。《物权法》、《担保法》及《担保法解说》等法令、法规、司法解说对担保问题作有具体规则。担保具有以下法令特征：（1）从属性。担保合同是从属于主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。当然这种从属性也有破例。《物权法》、《担保法》现已清晰规则了最高额确保（《担保法》第十四条）、最高额典当（《物权法》第二百零三条至第二百零七条）和最高额质押（《物权法》第二百二十二条），答应为将来存在的债款预先设定确保、典当权、质押权，并且《担保法》规则了从属性的前提下，答应"担保合同还有约好的，依照约好"，可见合同担保的从属性是有条件。
（2）弥补性。担保对债款人权力的完成仅具有弥补效果，在主债联系因恰当实行而正常停止时，担保人并不实践实行担保职责。只要在主债款不能得到实行时，弥补的职责才需求实行，使主债款得以完成，因而，担保具有弥补性。
2．担保的方法。《担保法》规则的担保方法除了确保、典当、质押、留置和定金以外，还有一种重要的担保方法便是反担保。
反担保，是指为了交换担保人供给确保、典当或质押等担保方法，而由债款人或第三人向该担保人供给的担保，该担保相对于原担保而言被称为反担保。《担保法》第四条规则："第三人为债款人向债款人供给担保时，能够要求债款人供给反担保".这条规则着重反担保只能由债款人供给，忽视了债款人托付第三人向原担保人供给反担保的景象。《担保法司法解说》对此进行了扩张解说，规则反担保人能够是债款人，也能够是债款人之外的其别人。当然并非《担保法》规则的五种担保方法均可作为反担保方法。依据《担保法司法解说》的规则，反担保方法能够是债款人供给的典当或许质押，也能够是其别人供给的确保、典当或许质押。因而留置和定金不能作为反担保方法。在债款人自己向原担保人供给反担保的场合，确保就不得作为反担保方法。
二、担保合同的无效与职责承当
1．担保无效的景象。担保合同有必要合法刚才有用。依据有关法令和司法解说规则，下列担保合同无效：（1）国家机关和以公益为意图的事业单位、社会团体违法供给担保的，担保合同无效。（2）董事、高档管理人员违背《公司法》第一百四十九条规则，即违背公司章程的规则，未经股东会、股东大会或许董事会赞同，以公司产业为别人供给担保的，担保合同无效。（3）以法令、法规制止流转的产业或许不行转让的产业设定担保的，担保合同无效。
依据《担保法司法解说》规则，下列景象的对外担保合同无效：（1）未经国家有关主管部门赞同或许挂号对外担保的。（2）未经国家有关主管部门赞同或许挂号，为境外安排向境内债款人供给担保的。（3）为外商出资企业注册资本、外商出资企业中的外方出资部分的对外债款供给担保的。（4）无权运营外汇担保事务的金融安排、无外汇收入的非金融性质的企业法人供给外汇担保的。（5）主合同改变或许债款人将对外担保合同项下的权力转让，未经担保人赞同和国家有关主管部门赞同的，担保人不再承当担保职责。但法令、法规还有规则的在外。
在《公司法》、《证券法》修订之后，证监会、银监会发布《关于标准上市公司对外担保行为的告诉》（证监发〔2005〕120号），自2006年1月1日起实施。该告诉规则，上市公司对外担保有必要经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当清晰股东大会、董事会批阅对外担保的权限及违背批阅权限、审议程序的职责追查准则。
应由、股东大会批阅的对外担保，有必要经董事会审议通往后，方可提交股东大会批阅。须经股东大会批阅的对外担保，包含但不限于下列景象：（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，逾越最近一期经审计净资产50%今后供给的任何担保。（2）为资产负债率逾越70％的担保目标供给的担保．（3）单笔担保额逾越最近一期经审计净资产10%的担保。（4）对股东、实践操控人及其关联方供给的担保。股东大会在审议为股东、实践操控人及其关联方供给的担保方案时，该股东或受该实践操控人分配的股东，不得参加该项表决，该项表决由到会股东大会的其他股东所持表决权的半数以上经过。应由董事会批阅的对外担保，有必要经到会董事会的2/3以上董事审议赞同并作出抉择。上市公司控股子公司的对外担保，对比上述规则履行。
2．担保合同无效的法令职责。担保合同被承认无效时，债款人、担保人、债款人有差错的，应当依据其差错各自承当相应的民事职责，即承当《合同法》规则的缔约过失职责。依据《担保法司法解说》规则：（1）主合同有用而担保合同无效，债款人无差错的，担保人与债款人对主合同债款人的经济损失，承当连带补偿职责；债款人、担保人有差错的，担保人承当民事职责的部分，不该逾越债款人不能清偿部分的1/2.（2）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无差错则不承当民事职责；担保人有差错的，应承当的民事职责不逾越债款人不能清偿部分的1/3.（3）担保人因无效担保合同向债款人承当补偿职责后，能够向债款人追偿，或许在承当补偿职责的范围内，要求有差错的反担保人承当补偿职责。
但为了确保债款人的利益，主合同免除后，担保人对债款人应当承当的民事职责仍应承当担保职责。可是，担保合同还有约好的在外。别的，假如法人或许其他安排的法定代表人、负责人逾越权限缔结的担保合同，除相对人知道或许应当知道其逾越权限的以外，该代表行为有用。