怎样认定离婚损害的赔偿

离婚危害补偿的确定
离婚危害补偿是指夫妻一方有差错，导致决裂而离婚，有差错方应对无差错方形成的危害予以补偿的一种救助准则。关于离婚危害补偿的性质，学术界存在几种不同观念：一种以为婚姻是以契约为根底，作为方式要件的一纸便是一份婚姻合同，离婚便是违约，形成危害的，应以违约职责追查;一种以为婚姻以爱人权为根底，爱人权是夫妻之间分配必定身份利益的权力，是爱人一同享有的对世权、肯定权，因爱人一方的差错行为侵害了另一方的身份利益，属侵权行为，应负侵权职责;还有人以为离婚危害补偿职责不该简略归结为违约职责或侵权职责，实际上是两种职责的竞合。在司法实践中，是根据婚姻合同追查差错方的违约职责，仍是依照侵权行为法追查差错方的侵权职责，是咱们确定离婚危害补偿首要有必要处理的一个问题。对此，自己以为修改后的新比较明确地规则了离婚危害补偿职责为侵权职责，其理由至少有三：一是新婚姻法总则的第二、三、四条规则：“一夫一妻、男女平等的婚姻准则”、“制止，制止有爱人者与别人同居”以及 “夫妻应当相互忠诚，相互尊重”等内容均属爱人权领域，从法律上规则了夫妻之间的权力职责，而不是爱人之间的婚姻契约。
因而，婚姻应当以爱人身份的权力为根底，而不是合同权力。从权力视点看，离婚危害侵略的是爱人身份的肯定权，不是合同违约的相对权或叫债务。从职责视点讲，离婚危害行为所违背的是婚姻法及其他公共规范规则的职责，不是婚姻当事人违背合同中约好的职责。二是新婚姻法第四十六条规则：“有下列景象之一，导致离婚的，无差错方有权恳求危害补偿……”。由此规则能够看出，新婚姻法着重“差错”在构成离婚危害补偿中的重要性，表现了差错职责准则作为我国侵权行为法中最根本的归责准则精力，而根据我国合同法的规则，违约职责的归责准则为无差错职责准则。三是在最高人民法院2001年12月24日《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解说(一)》(以下简称司法解说)第二十八条规则“婚姻法第四十六条规则的危害补偿包括物质危害补偿和精力危害补偿”。而至今我国的立法和司法均未供认违约职责中包括有精力危害补偿，此条之中的精力危害补偿也应属侵权职责补偿。从这些规则中不难看出，新婚姻法建立离婚危害补偿职责的性质应定为侵权职责，其归责准则为差错职责准则，其职责确定应依照侵权危害补偿的构成要件去考虑，一同酌量离婚案子的特殊性，并应契合现行法律规则。其职责确定的要件应为：
1、有违法的行为。违法行为指爱人一方的差错行为是新婚姻法第四十六条明确规则的四种行为之一，也便是行为人施行了法定的制止性行为而导致离婚的，才予以危害补偿，其它行为不予补偿，简而言之“法无明文不补偿”。
法定的四种行为是：
(一)重婚。是指有爱人者与别人成婚或明知别人有爱人又与别人成婚的违法行为，现实生活中有法律上的重婚与事实上的重婚两种方式，不管哪种方式均构成刑法上的违法。
(二)有爱人者与别人同居。是指有爱人者与婚外异性，不以夫妻名义，继续、稳定地一同寓居，这种一同寓居的界定不以寝食一同为规范，应以婚外异性同寝的长期性、稳定性为要件，不然就与重婚相混杂。
(三)施行。是指行为人以殴伤、绑缚、糟蹋、强行约束人身自在或许其他手法，给其家庭成员的身体、精力等方面形成必定损伤结果的行为。经常性的家庭暴力构成优待。
(四)优待、遗弃家庭成员。优待是指经常以打骂、凌辱、逼迫劳作、约束自在等各种办法，从肉体上、精力上优待、糟蹋、糟蹋一同生活的家庭成员的行为。遗弃是对年迈、患病或其他没有独立生活能力的人负有抚养职责而回绝抚养的行为。优待、遗弃情节恶劣的，构成刑法上的违法。