对我国外资并购的反垄断法思考

一、 引   言 我国首部《反独占法》于2008年8月1日正式施行，商场经济建设和经济体制改革正在活跃向前推动，经济全球化和世界商场一体化也在逐步深化，世界金融危机仍然深不见底，美欧交易维护主义有所昂首。在这样一个特别的世界大布景下，触及金额高达24亿美元的美国可口可乐公司并购我国果汁出产巨子汇源公司的运营者会集之申报被我国商务部以“此项会集将对竞赛发作晦气影响”为由而否决，该案引起国内外高度注重和广泛谈论，一时刻谈论纷繁、无所适从。笔者以为我国反独占法学者应当发出声响，让法令判别回归法令、技能剖析回归技能；也期望“新官上任”的我国反独占法令机关真实在反独占结构内慎重对待“头三把火”，不能“火候不行”，更不要“过了火”，少考虑工业方针（工业方针虽然与竞赛方针有相关，但毕竟二者不完全一起），更无需忌惮“网络民意”（因为谁也没有规矩反独占法令有必要象法院司法那样有必要“走群众路线”，更何况反独占法令判别的专业性技能性很强）。对待外资与国内企业特别是民营企业这样两厢情愿兼并所持的心情，笔者以为我国社会需求更容纳宽恕、我国政府应当更客观理性。 二、可口可乐收买汇源果汁案子回放 2008年9月3日，我国大型果蔬汁出产商我国汇源果汁集团有限公司（以下简称汇源果汁或汇源公司）发布，可口可乐旗下全资隶属公司提出以179.2亿港元（约24亿美元）收买汇源果汁悉数已发行股本。买卖若能完结，将成为迄今为止我国食物和饮料职业最大的一笔收买案。音讯一经发布便当即引起了我国社会的激烈注重。据我国网站查询，有80%的网民敌对这起外资并购，乃至还有人提出应当对这起外资并购工作进行国家安全检查。国内饮料企业、上海美国商会、我国欧盟商会及其他外国出资者也都高度注重这一工作，将其看作是我国首部《反独占法》出台后施行外资并购方针的标杆。可口可乐公司自2008年9月19日向商务部反独占局递送申请材料，商务部经过半年的检查之后最总算2009年3月18日正式宣告阻止了这一收买行为。商务部对外宣告，在该案检查中，根据《反独占法》的相关规矩，从商场比例及商场操控力、商场会集度、会集对商场进入和技能进步的影响、会集对顾客和其他有关运营者的影响及品牌对果汁饮料商场竞赛发作的影响等几个方面临该会集进行了检查。经检查，商务部确认：此项会集将对竞赛发作晦气影响。会集完结后可口可乐公司或许使用其在碳酸软饮料商场的分配位置，搭售、绑缚出售果汁饮料，或许设定其他排他性的买卖条件，会集约束果汁饮料商场竞赛，导致顾客被逼承受更高价格、更少种类的产品；一起，因为既有品牌对商场进入的约束效果，潜在竞赛难以消除该等约束竞赛效果；此外，会集还揉捏了国内中小型果汁企业生存空间，给我国果汁饮料商场竞赛格式构成不良影响。为了削减会集对竞赛发作的晦气影响，商务部与可口可乐公司就附加约束性条件进行了商谈，要求申报方提出可行的处理计划。可口可乐公司对商务部提出的问题表述了自己的定见，提出开端处理计划及其修正计划。经过点评，商务部以为修正计划仍不能有用削减此项会集对竞赛发作的晦气影响。据此，根据《反独占法》第28条，商务部做出阻止此项会集的决议。这一决议立刻引来广泛谈论，在各种质疑的声响中，外电关于此事的心情特别值得玩味：美国《华尔街日报》、路透社等各大财经媒体简直众口一辞地以为，此举是出于交易维护主义的考虑。而我国商务部和外交部先后表态不承受这种责备。我国反独占并购阻止第一案一时刻在世界国内闹得沸反盈天。 我国参加WTO今后，国内经济进一步融入全球商场，外国本钱随之大举进入我国。近年来发作了比方美国凯雷出资集团收买我国重工龙头企业徐工、美国强生公司收买我国日化名牌大宝等跨国收买案，很多的民族品牌被收买，有的民族品牌如美加净、乐百氏、小护理等在收买后被公司雪藏导致品牌丢失，因而，外资并购案子也一向触动着我国群众的神经。正是根据此，人们对跨国公司对民族品牌的收买存有适当的戒心，也对我国政府的企业并购操控办法存有疑虑，以为政府过松的并购操控有害于民族企业开展。一起，面临世界金融危机的冲击，美欧首要国家的交易维护主义有所昂首，这次可口可乐并购汇源案子之所以在我国乃至世界社会引起如此巨大的反响，与这样一个特别的国内世界布景密不行分。材料显现，20世纪90年代以来，全球并购总额以年均42%的速度增加，适当于世界出产总值的11%。2004年，跨国并购增加28%，价值达3810亿美元[1]。一起，我国石油、采矿、轿车、核算机制作企业近几年来也在稳步走出国门进行海外出资入股、控股乃至并购（特别是2008年石油和采矿企业的海外出资并购体现可圈可点），跨国出资是大势所趋，外资并购也不该被悉数视作要挟。已然咱们有了自己的《反独占法》，就应扫除外界搅扰仔细根据该法对相关外资并购案子加以判别，以取信于世界社会，也逐步树立我国《反独占法》的威望。 三、外资并购对我国商场影响的两层性 外资并购作为并购的一种，它具有并购的根本特色。一方面，外资并购能够对竞赛发作正面的影响，例如，并购进入方接管了处于窘境中接近退市企业或许经过和其他国内企业进行兼并以构成有用竞赛，外资并购也能够应战位置己树立的国内寡占企业。从亚当·斯密始于今，上下数百年的商场经济反复证明，竞赛是最理想的社会资源配置手法，其于商场经济的有用运转中被奉为至上正义[2]。另一方面，外资并购的确有或许被用来削弱或许约束竞赛，外资并购发作经济力气的过度会集，构成独占化的商场结构[3]；乃至或许危及国家安全。所以，外资并购对我国商场影响具有两层性。 （一）外资并购对商场的晦气影响 20世纪90年代以来，外资以并购方法进入我国己成为外商对华直接出资的重要趋势。人们遍及忧虑外国企业凭仗其强有力的资金支撑、先进的技能和办理，将简略打败国内的竞赛对手，在商场上占有独占位置[4]。前文现已提及，并购很简略发作经济的过度会集，进而对商场正常竞赛发作破坏性影响，外资并购因为外资并购方往往实力雄厚，而并购方针在国内商场已是佼佼者，故而会集行为更简略导致国内商场的分配力气构成或强化。 就我国的实践来看，自20世纪90年代以来，外资并购逐步开展起来并呈现出四大特色：一是外资开端追求肯定的控股位置；二是区域性、职业性、集团性的外资并购已不罕见；三是外资并购的方针己经逐步转向国内涵本职业界占有龙头位置的企业，在当地或区域内具有影响的企业；四是大的跨国公司已开端参加并购境内企业。核算数据显现，微软操作系统软件产品、利乐软包装产品的商场占有率都高达95%。由此可见，外资并购对我国商场结构有着巨大的影响，的确简略构成商场独占力气。 从长远来看，外资并购行为有或许对我国经济构成负面影响，使我国经济有或许发作对外资的过度依托。我国国家工商总局2004年的《在华跨国公司约束竞赛行为体现及对策》的陈述也显现出外资并购的这一负面影响，“现在杰出问题是，跨国公司并购对我国商场竞赛的影响尚没有引起满足的注重”[5]。在手机职业、电脑职业、IA服务器、网络设备职业、核算机处理器等职业，跨国公司均在我国商场占有肯定独占位置。在我国轻工、化工、医药、机械、电子等职业，跨国公司子公司的产品已占有我国三分之一以上的商场比例。这晦气于国家工业方针的布局，很多外资进入或许会冲击我国的民族工业体系，对我国的工业安全和经济安全构成严峻要挟。 （二）外资并购对商场的有利影响 在看到外资并购晦气一面的一起，咱们还要看到其长处，权衡利弊，慎让民族心情众多并回绝民族心情的主导，这样才干客观对待和理性处置外资并购。 据核算，2006年，外国公司选用并购的方法来我国出资，合同额不到50亿美元，仅占我国同期一切外商出资的2.5％。博鳌亚洲论坛秘书长龙永图以为，并购并不用定构成职业独占，并购本身也不会危及职业安全和经济安全，关键是加强检查和监督，而不该该把外资并购视为“祸不单行”。对外资搞关门主义，以民族主义的外衣采纳排挤方针，并不会使国家经济更安全。恰恰相反，对外资越回绝，国家经济越软弱[6]。更为重要的是，关于一些民族品牌纷繁被外资收买的实践本身，人们还需求有一个相对理性与客观的心情。因为并购仅仅一种正常的本钱活动和正常的商场行为。咱们还有必要了解，这些品牌不管由谁操控，其企业本身仍是在我国，仍然由很多我国工人与办理人员组织出产与出售，仍然为处理我国的工作、促进我国各区域的经济开展作出贡献。一起，咱们还需求看到的是，近年来虽然不断有一些“老字号”的民族品牌因为被外资收买逐步消失了，但其间也不断有一些新的民族品牌在锋芒毕露。能够说，民族品牌的消亡与重生，本身便是一个优胜劣汰、传承接力的进程。在这个进程中，虽然夹杂着时刻短的阵痛与失落，但只需这个阵痛是为了脱节此前许多实践运营难题的困扰，是为了迎候更多健康、合理的经济实体的发作、开展与强大，那么便是值得的。 以我国的国有企业改革为例，我国现有国企近40万家，国企负债5万多亿元人民币。一起，国有经济战略性重组要求国有财物从部分工业的退出和对部分工业的会集进入。退出的方法不管采纳什物财物出售或股权出售，都需求购买者。而现在国内有资金实力的非国有经济主体数量太少，难以担此重任。外资并购我国国有企业，拓宽了国有企业开展的融资途径，为国有企业改革供给了重要的资金来源。而且，外商并购国有企业能够使咱们将现有存量国有财物置换为资金，起到国有财物存量变现和弥补社会保障资金的两层活跃效果。因而，外资并购将改动我国上市公司特有的国有股“一股独大”的局势，有助于改进和促进我国上市公司法人管理结构，使企业运营办理体制与世界接轨。 当下，外资以独资、合资、并购等多种方法进入我国，外资企业发明了我国约1/3的工业产值，供给了全国约1/5的税收，雇佣了2000多万职工。我国国家核算局向来把在华外资企业作为我国经济的一部分归入国家经济核算，外资企业现已深深地融入我国经济。显着，外资企业作为最具有生机的企业集体，大大加强了我国企业在全球的竞赛实力。外资的进入对我国经济的开展发作了许多有利的影响，整体而言是利大于弊。 四、对外资并购的反独占法剖析 （一）从对独占界定规范的视点剖析 独占是现代社会经济生活中的常态，是商场经济开展的必定产品。美国闻名经济学家萨缪尔森就曾说过，独占只停留在经济上的描述性解说，尚不能精确成一法令概念[7]。法学界为了清晰独占的界说做了巨大的尽力，呈现了很多的专著和论文。因为看问题的视点和起点不同，研讨出的定论也各不相同。代表性的观念有：（1） 独占是指“某一或少量几个企业占有相关商场的很大比例，然后具有分配商场，特别是商场价格的力气”。“独占并不以违法为条件”[8]。（2） 独占是指“竞赛者以独自或联合、分配、协调一起等方法，凭仗商场优势或许其他行政权力，操控分配商场，约束和排挤竞赛的状况。除国家竞赛立法方针根据经济开展和国民经济整体利益考虑，对一些职业或范畴内的独占给予法令适用的豁免外，独占是为竞赛立法所敌对和阻止的”[9]。（3） 独占是指“与自在竞赛相对的一个概念，是指排挤、约束竞赛的各种行为的总称”，是一种“具有社会损害性的违法行为”[10]。（4） 独占亦即商场分配位置，是指单个或多个企业或企业联合组织在相关商场上具有操控产品数量、价格和出售等，然后能够削弱乃至消除竞赛的才干或状况[11]。上述四种对独占的界说能够分为两派，有的以为独占仅是一种行为即参加竞赛的企业只需在施行了独占的行为即约束或排出竞赛时才构成独占，有的以为独占不只仅是一种违法的行为更是一种违法的状况，发作这种不合的原因在于对结构主义和行为主义立法方式的不同知道。可是他们有一个一起点便是都以为，企业在相关产品商场上具有削弱竞赛的才干是构成独占的一个重要条件。从以上剖析中能够概括出独占的特征或衡量独占的规范：独占主体是除国家竞赛立法方针根据经济开展和国民经济整体利益考虑，对一些职业或范畴内商场竞赛主体的独占给予法令适用的豁免（多指国家独占和方针性独占[12]）之外的商场竞赛主体；都在相关商场上占有优势位置或具有占有优势位置的才干；施行了法定的独占行为或为了本身利益而施行了损害顾客权益、损害社会公共利益的不合理竞赛行为；构成的法令成果是削弱乃至消除竞赛、损害顾客权益和损害社会公共利益。 从以上剖析咱们能够看出独占的概念是一个概括性的概念，对独占的确认不是一个单一要件的剖析进程，它是树立在对各种要素进行概括剖析的根底上。就本案而言，可口可乐公司是世界上最大的饮料出产企业，具有全球48%的商场占有率以及占有全球三大饮猜中的两个种类。这样一个巨大的饮料企业集团在我国施行并购行为引起民众的极大注重是能够了解的。可是咱们进一步剖析就会发现，关于这起并购案子是否构成独占下确认的定论还为时过早。从理论上来说这一并购行为不契合独占的构成要件。如上所述，对独占进行剖析需求从主体、相关商场上的企业才干、构成的法令成果等多个方面下手。现代反独占法呈现了从结构主义向行为主义改变、由本身违法准则向合理准则开展的趋势，这就阐明现代反独占法以操控约束竞赛和构成独占的商场行为为要点，而且要求这种商场行为不只约束了竞赛还发作了独占的弊害。可口可乐公司并购汇源的行为会增强可口可乐在商场上的竞赛力，构成可口可乐公司在我国商场上的商场比例大幅进步，可是这并不意味并购行为就必定会发作饮料商场约束竞赛的效果，更不意味着该行为必定会发作独占的弊害。因为约束竞赛的效果和独占的弊害都需求在很多的实证查询的根底上经过科学的剖析才干确认。已然咱们无法确认该项并购会发作损害成果，就不能将这种兼并确以为独占行为。 （二）从相关商场的视点剖析 笔者留意到不同的组织对汇源果汁在商场上所占的比例有不同的测算。可口可乐供给的数据称，其与汇源兼并后在我国所占的非碳酸饮料商场比例低于20%。但据北京一家咨询公司东方艾格的测算，在我国134家上规划饮料企业中，汇源果汁产销量现在在我国国内商场的占有率已达13.95%。别的，根据ac尼尔森数据，汇源在我国的纯果汁范畴的比例现已高到达46%。不同的组织对汇源的商场比例得出不同的定论首要是因为各个组织对相关商场的界定不同，即在界定相关商场时作为“分母”的商场不同，有的是以非碳酸饮料商场作为分母，有的是以纯果汁商场作为分母。因而，对可口可乐收买案的了解应具有适当的反独占法专业知识，应有反独占法令部分对本案的各项数据做精确的核算后方可得出科学可信的定论，而不能仅靠一般人的直观的感觉和浅薄的知道来决议。 相关商场的界定是一种辨认和确认企业间竞赛边界的条件条件。相关商场的合理界定是断定企业的运营行为是否具有约束竞赛的违法性问题的根本条件和中心，是企业并购检查的起点。这是合理界定相关商场所具有的理论上的意义。从其所具有的法令实践上的意义来讲，相关商场的合理界定关于一个企业的运营行为将会发作的法令成果，具有潜在的决议性效果[13]。欧盟对相关商场的界定是从产品商场和地域商场两个方面来界定的。根据欧盟于1997年12月9日发布的《关于界定欧共体竞赛法意义上的相关商场的委员会布告》的规矩，相关产品商场是指根据产品特性、价格及用处，而被顾客视为可交换或可彼此代替的一切产品和服务，相关地域商场是指所设涉企业进行产品或服务供求活动的区域，该区域的竞赛条件是充沛同质的，并与相邻区域的竞赛条件显着不同，因而能与其相邻区域区别开来。 美国自联邦最高法院在1948年的对哥伦比亚钢铁公司案的判定中正式引进“相关商场”的概念后关于怎么界定相关商场阅历了一个杂乱的进程。美国的反独占法令当局是在引用了经济学上的“穿插弹性理论”，并结合司法实践不断加以完善的根底上，才逐步树立自己的规范和根本准则。美国法院为了精确界定产品间的“穿插弹性”，又在判例中确认了若干能够显现详细目标，比方产品或服务的价格的彼此效果的功用、合理的交换或许性以及周边的竞赛程度等。这以后，美国联邦最高法院在一系列的事例中相继提出了“合理的交换或许性”规范、“特有性质及用处”规范、“次级商场”的概念以及“产品群”等[14]。经过研讨美国的这一系列对相关商场的判别规范发现，这些规范都是在“穿插弹性”理论根底上充沛考虑了产品或服务的价格、特性等要素之后所做的一些修正和弥补，他们都是针对详细的案子提出的，不具有肯定的普适性，法令组织仅仅以法令相关规矩为根底，结合详细案子的特别性做出合理的评判。这就需求反独占法令组织具有适当的法令阅历和审慎的法令理念，应当充沛考虑案子的特性，正确理清案子的特性与反独占法规矩的共性之间的联系。 还需求阐明的是，相关商场界定的宽严规范往往会因所针对的行为的详细类型不同而有所不同。例如，从有关国家和区域法令组织的做法和法院的判决来看，在剖析企业兼并（运营者会集的一种首要方式）行为中所划定的相关商场，一般要比剖析企业施行乱用商场分配位置行为时所划定的商场要狭窄些[15]。这是因为，企业兼并行为中一般包含着比实践的独占行为还要强的约束竞赛的危险性，其直接导致商场上竞赛者数量的削减，因而对企业兼并的规制具有事前防备性，能够防止因企业兼并而发作的独占企业施行约束竞赛的行为；而且，企业兼并行为一经同意，往往不行推倒重来，或许虽然能够但本钱太高，法令组织在检查时往往愈加慎重，适用的法令规范的掌握也就需求十分慎重了。 因而，反独占法中界定相关商场具有很强的理论性和实践性，既要有理论上的界定作为根底又要有实践上的阅历作为辅导。我国《反独占法》第12条第2款规矩：本法所称相关商场，是指运营者在一守时期内就特定产品或许服务（以下总称产品）进行竞赛的产品规划和地域规划。本条规矩仅用“竞赛”二字对相关商场进行界定，可是怎么了解竞赛、界定竞赛的详细规范是什么等这些问题都没有在立法中得到处理。更为重要的是，因为长时期反独占立法缺失和商场经济不发达导致我国反独占法令实践适当缺少。我国反独占法立法不健全和实践阅历缺少导致了现在对相关商场界定的窘境，反独占法令部分在法令进程中也只需根据曾经的十分缺少的法令阅历以及对反独占法精力的开端了解来审慎的确认涉案企业的商场比例了。在这样一种理论和实践均存在窘境的情况下，连反独占法令部分在法令中也存在适当的困惑和不确认性，更不要说是一般的民众了。 在经过对企业的产品商场、地域商场和时刻商场对企业的相关商场进行界定之后，就能够根据其在该商场上的出售额来核算其商场比例，并进一步来确认相关商场的商场会集度。假如商场比例的核算一般是经过参阅出售额来核算的，那么也还有其他的痕迹能够供给有用的信息，比方出产才干，招标商场上参加者的数量，航空业中的航班数、采矿部分的资源储备量等，需求考虑那些信息取决于所涉特定产品与职业的特别情况。[9]企业商场比例的凹凸在反独占法中具有十分重要的意义。企业在相关商场上的商场比例是企业本身经济实力的反映，企业的商场比例越大反映其在商场上具有越大的竞赛力。企业商场比例是对某一企业进一步施行反独占规制程序的条件。企业之间的会集虽然是企业本身的商场行为，可是因为企业营利性特性的存在，假如几个企业在相关商场上均占有适当大的商场比例，则他们之间的兼并就会对商场结构发作巨大的影响，兼并后的企业极易发作乱用其商场优势位置约束竞赛的或许性，各国法令对这种现象一般均加以规制。为了对企业力气过度会集行为进行事前的规制，防止企业在并购后乱用商场优势位置，我国《反独占法》第21条规矩与许多国家相同选用事前申报准则。2006年《关于外国出资者并购境内企业的规矩》和2008年《关于运营者会集申报规范的规矩》对申报规范做了详细规矩。 在此咱们应当清晰，企业商场比例大并不意味着独占，在现代社会中人们所批判的独占实质上是一种乱用商场优势位置约束竞赛发作弊害的行为，是动态意义上的而非静态的。商场比例会集是独占的条件，但不等于独占。假如商场主体仅具有较高的商场比例，可是它没有使用其商场优势位置施行约束竞赛的行为，则一般不能确以为独占，不该当遭到法令的制裁。我国反独占法第6条规矩，具有商场分配位置的运营者，不得乱用商场分配位置，扫除、约束竞赛。由此规矩也能够看出，我国反独占法也不是肯定扫除具有商场分配位置的运营者，只需其不乱用其商场分配位置施行约束竞赛的行为，法令就不会对其进行过火的约束。我国的反独占法对独占行为进行了事前的规制，对到达必定规划的企业之间的并购进行事前申报准则仅仅是一种事前防备准则，是为了防止独占行为发作构成独占的弊害而采纳的准则规划。反独占的着眼点是维护自在竞赛，维护顾客利益。反独占法不是为了约束运营者，运营者之间的并购遭到法令的规制，是法令出于公共利益的考虑，规制不完全等同于阻止，进行申报的企业并非必定被约束并购。据报道，汇源公司2006年的出售额突破了50亿元人民币，而可口可乐2003年全年的全球出售额也到达了173亿美元，按照《关于运营者会集申报规范的规矩》第3条规矩，并购方与被并购方的出售额均已到达我国法令所规矩的申报规范，应当向商务部申报。可是如上所述，虽然两边在我国饮料商场上具有无足轻重的位置，可是反独占法所注重的是企业兼并所带来的损害竞赛的效果，它并不敌对企业做强做大，因而，反独占法令机关在检查这起并购案时所注重的焦点是企业在兼并后对我国饮料商场上的竞赛构成的影响而不只仅是兼并之前的企业规划。判别企业在兼并后影响竞赛才干的一个重要规范便是兼并企业的商场比例。可口可乐公司与汇源公司的运营规划触及到了纯果汁饮料、碳酸饮料等几个不同但相关的饮料商场，法令机关在检查这起并购时有必要在根据现有的法令以及世界社会的反独占法令常规对该案的相关商场作出科学的界定之后才干精确的测算出两个企业在兼并前后的商场比例。 以上以我国现在的相关反独占法规矩为根底从实体法方面临企业并购进行剖析，象相关商场的界定、商场比例的确认这样的准则规矩是从事前防备的视点对企业并购进行规制。经过剖析能够看出可口可乐收买汇源果汁案子的法令检查是十分杂乱的进程，不能单靠人们直观的了解就能够做出定论。首要，果汁饮料的商场具有很强的可代替性，相关商场的界定也是适当困难的，果汁饮料商场、非碳酸饮料商场、软饮料商场都有不同的意义，在案子的详细定性时应该选取哪一个作为相关商场，现在法令没有相关规矩，只能依托法令部分的实践阅历乃至学习他国阅历来确认。其次，法令部分对相关商场的界定也直接联系到汇源果汁和可口可乐公司兼并前后在我国商场上的商场比例的确认，这就直接决议了该案是否应当提交商务部检查以及检查的成果。终究，在本案中根据《关于外国出资者并购境内企业的规矩》的规矩，汇源果汁和可口可乐公司不具有检查豁免的规矩，因而只需这起兼并案子契合我国《反独占法》和《关于外国出资者并购境内企业的规矩》的规矩就有必要在兼并之前向商务部申报。可是，我国在这些环节上的立法仅是一种粗线条的规矩，也缺少相关的配套规矩，仅是一种准则上的指引。这样，法令就赋予了相关的法令部分在实践的操作中较大的自在裁量权，法令部分的法令阅历就成为影响案子成果的重要要素。这种阅历的构成需求长时刻对所阅历案子的整理和概括。而且，除了法令者具有满足多的办案阅历，更需求法令者有深沉的反独占法理论功底。在可口可乐收买汇源果汁的案子中相同要阅历这样一个杂乱的检查进程，这就决议了该案不是某个人或某些非专业人士能够处理得了的，这需求相关的专业法令人员在没有外在搅扰的情况下经过杂乱的查询和剖析之后才干做出可信的定论。 五、我国对待外资并购应有的理性心情 在商场经济条件下竞赛或协作很正常，敞开的我国应该有一个敞开的心态，应当有面临并接收商场竞赛的勇气。在经济全球化和商场竞赛的环境下要特别慎重民族主义心情，不能有民族成见或听任经济民族主义，不然会构成世界社会特别是外国出资者对我国经济环境的不信任，终究或许损害我国经济的开展。商场经济便是法治经济，关于外资并购咱们应当站在世界化和法制化的高度，运用法令的观念理性的看待跨国并购，而不是在民族主义的旗号下过于偏袒国内企业和逃避商场正常竞赛。这一次国内关于可口可乐收买汇源的过度反响，一方面反映了国民对我国民族企业开展的注重，另一方面也反映了国人在面临外资收买时的过度民族主义倾向乃至非理性心情发泄，而这恰恰显现了社会公众的观念中对法令的忽视，过度的反响和心情的发泄消灭了法令的社会价值（这次网民大争辩大评论中罕见网民建议“法令的工作就让它回归法令”，反倒是法令应该屈服所谓民意的呼声很高，严厉来讲这与法治的本心是相悖的）。因而，咱们应当仔细思考在面临跨国并购的问题时怎么寻觅一个合理的平衡国内民意与法令规矩的平衡点，在处理该问题时既能让法令充沛发挥其应有的社会效果，又能契合大大都国民的真实志愿——竞赛环境下的国家经济健康开展和顾客获益乃至答应并购两边的双赢。 首要，咱们有必要清晰法令与民意是相相关的。法令是由国家立法机关拟定的最高层次的具有强制执行力的民意，那种将民意与法令敌对起来的思想对错理性的。我国社会主义法令是工人阶级领导下的全国人民一起毅力的体现。当然，假如大都民意以为某部法令不合民意需求修订或废止，应当经过法定程序完结，而不能用民意“劫持”法令。应当信任用法令处理实践中的问题是理性的，虽然这不是仅有的手法。对应的，法令机关法令好像司法机关司法相同，一味地姑息民意也不能真实地阐明法令就反映了民意，反而与法治各走各路。 其次，咱们应当区别民意与集团利益。咱们国家的法令应当体现民意，可是民意不能开展成为狭窄的民族主义心情，更不能成为企业自我维护的托言，特别应当留意民意被利益集团所“劫持”，成为某些企业获取本身利益的东西。咱们的法令部分在面临外资并购时要坚持清醒和沉着，以法令作为东西来剖析相关的商场行为的性质，而不只仅是注重民意，更不能屈服于非理性的所谓“民意”。 再次，反独占法的立法、司法和法令的都具有很强的专业性，需求具有深沉法学理论功底和丰厚法令实践的专业人士进行独立判别，单凭个人的直观感觉对商场行为的合法与否做出定性不科学也不严厉。一般民众在对跨国并购是否违法的问题上往往是根据自己的直观感觉或“言论顺从”（自己对一个工作或事物没有主意而相信言论）做出定论，这些定论不能成为判别行为违法性的根据，更不能左右一个国家反独占法令机关的法令行为。以所谓民意妄图替代或限制法令实践上是蹂躏法制。 终究，对可口可乐收买汇源的反独占检查应按照我国反独占法规范施行。我国反独占法的宗旨是为了防备和阻止独占行为，维护商场公平竞赛，进步经济运转功率，维护顾客利益和社会公共利益，促进商场经济健康开展。一起对联系国民经济命脉和国家安全的职业给予特别维护。就可口可乐收买汇源而言，饮料并非触及国民经济命脉和国家安全，汇源的股权显着不属于法令特别维护的规划，那种要求从国家经济安全视点对并购进行检查的建议，有同业者寻求公权力维护以逃避竞赛的嫌疑，没有法令根据，不值一批。 六、结  语 咱们注重外资并购，但不轻视外资并购；咱们规制外资并购，但不阻止外资并购。外资并购的法令规制，不只仅是一个法令问题，还触及经济理论和经济剖析，一起与国家的工业方针息息相关，乃至与国家的经济安全也有相关，但绝不是简略的民族主义心情发泄。这次工作在部分国内媒体的炒作下引起广泛的心情表达反倒给了世界上质疑我国反独占法令公正性的口实。 在世界经济一体化的今日，可口可乐并购汇源，不是开端，更不是结局。外资并购中资以及中资并购外资（耶鲁大学经济学教授陈志武在2008年10月就曾揭露表明，或许在美国金融危机迸发的今日，便是我国企业在美国很多购买严峻缩水的美国本乡企业股票的大好时机），都是经济全球化的必定体现，只不过这种现象需求各国法令特别是反独占法的合理规制算了。因而，在面临外资时咱们要有一个正确的心情，要对其做出客观的点评。需求咱们以我国现行法令为根据，从法学的专业视角来审视外资并购，不能仅仅靠自己的主观臆断或顺从言论就以为外资的进入必定会损害我国的经济安全，只需是外资并购就一概敌对。不然，我国的商场经济就会让世界社会难以信任，这会影响或阻止外资的进入。外资进入和并购受阻，或许让一些人的民族心情得以发泄，让一些企业暂时得以逃避竞赛，但殊不知这却是以献身我国的经济开展和稳固法治为价值的。终究也是最重要的，笔者期望外界对我国这次反独占决议不用做出过度反响，无妨把它作为个案看待。商务部反独占局局长尚明先生有句形象的比方，说“反独占局还仅仅婴儿，作为婴儿的母亲反独占法也是个婴儿”。一个人穿了一身新衣，周围看的人有视觉的习惯进程，穿的人自己相同需求习惯。假如单依此案便确认我国施行交易维护主义，或许定论太果断；假如依此即作为自己施行交易维护的托言，那就真的是托言。