我国公司章程反收购条款:制度空间与适用方法

在我国反收买实践中，约束董事资历条款还表现为对董事发生程序的约束。爱使股份公司章程与方正科技公司章程均存在这种董事人选发生程序的约束性规则。对此，笔者以为，这种关于董事人选发生程序的约束性条款因违背股东挑选管理者这一根本股东权而应认定为无效。但由于旧《公司法》对股东提案权的保证性程序规则不行清晰，因此在该法框架下还不能得出清晰的无效定论。爱使股份公司章程规则，董事人选须在听取股东定见基础上，由董事会检查、确认提名人名单。方正科技公司章程也规则，董事会有权对董事的资历进行检查。正是依据该规则，爱使股份与方正科技均拒绝了收买人提出的补充董事的人选。对此，旧《公司法》未就股东大会的提案权限作出清晰规则，因此爱使股份公司章程与方正科技公司章程的规则并未直接违背法令的强制性规则。旧《上市公司章程指引》第57条规则：“公司举行股东大会，持有或许兼并持有公司发行在外有表决权股份总数的百分之五以上的股东，有权向公司提出新的提案。”依此，收买人应能向公司提出补充董事的提案。但由于《上市公司章程指引》自身并不具有强制性效能，若公司章程未作此规则，则不能依此取得董事提案权。不过，依新《公司法》，上市公司已不能采纳这种显着躲避法令的办法。
新《公司法》第103条第2款规则：“独自或许算计持有公司百分之三以上股份的股东，能够在股东大会举行十日前提出暂时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后二日内告诉其他股东，并将该暂时提案提交股东大会审议。”依此，只需收买人独自或许算计持有公司3%以上股份，即可向董事会提交补充董事的暂时提案，而董事会有必要将该暂时提案提交股东大会审议。由此可见，在新《公司法》框架下，经过公司章程对董事、监事发生程序作违背该法规则的约束性规则，已清晰违法，然后彻底失掉其反收买的作用。