如何辨析承揽合同与买卖合同

生意合同的标的物有特定物和种类物之分，假如合同当事人一方将自己的资料制造成相应的物品，然后供给给合同相对方，对方给付酬劳的，这类合同究竟是生意合同仍是承包合同，尚存在争议。从比较法视点看，首要存在四种处理方法：
1、以资料由谁供给作为差异规范。资料由付款方供给的，为承包合同;资料由制造方供给的，为生意合同。罗马法即采用此种规范。
2、原则上以资料由谁供给作为差异规范，但因种类物和特定物而定。合同标的物是种类物的，适用生意合同之规则;合同标的物是特定物的，适用承包合同之规则。德国民法典即采用此种规范。
3、以当事人的意思表明为差异规范。当事人意在承包标的物的，便是承包合同;当事人意在生意标的物的，便是生意合同。奥地利民法典即采用此种规范。
4、以当事人的意思表明为差异规范，但若意思不明，则以资料由谁供给为判别规范。意大利民法即采用此种作法。
笔者以为，以上四种处理方法各有利弊，第一种做法在审判实践中具有较强的操作性，但与我国《合同法》的规则直接相冲突;第二种做法亦如此，并且承包合同便是依照定作人的特殊要求完结的作业效果，在此基础上再差异特定物和种类物并无实际意义;第三、第四种做法均取决于当事人的意思表明，而探求当事人的真意有时并不简单。因而，判别合同是生意合同仍是承包合同，应该从剖析两者之间的差异着眼：首要，承包合赞同在完结必定作业，生意合赞同在移转产业所有权，相应地，承包合同的定作人对承包人的作业有查看、监督的权力，而生意合同的买方并无此项权力。其次，承包合同是以定作人对承包人的加工能力有适当的信赖度作为两边协作条件的;承包人有必要以自己的设备、技能和劳力，完结承包作业;未经定作人赞同，不得转承包;而生意合同中的买方看中的是卖方的货品，至于这些货品是卖方自己出产的，仍是向其他人购买后再转卖给买方的，并无什么差异。
据此，笔者以为，在审判实践中判别合同是生意合同仍是承包合一起，首要应从合同条款的详细内容(而非合同称号)来调查上述差异，假如依据合同内容难以判别当事人重在完结作业效果仍是搬运作业效果的所有权的，则应当进一步结合合同称号进行判别，如合同称号为承包合同的，原则上应认定为承包合同;如合同称号为生意合同的，原则上应认定为生意合同。当然，考虑到这一问题在审判实践中的复杂性，法官在审理中仍是应该结合详细案情作详细剖析。