非上市股份公司转让股权行为的刑民界限是什么
来源：听讼网整理 2018-06-02 22:07
【案情回放】
被告单位上海xx生物科技股份有限公司(以下简称“xx公司”)，注册地上海市张江高科技园区郭守敬路351弄2101室。被告人郑xx系xx公司的法定代表人兼董事长，曾因犯不合法经营罪和挪用公款罪被判刑。xx公司于1997年4月建立，注册资金为人民币3400万，股东包含2家单位和16名自然人，郑xx持股份额为44%。xx公司首要从事艾滋病药物的研制出产，建立至今一向处于研制阶段，没有任何出产和出售行为。2001年12月，xx公司为筹措研制资金，由郑xx提议经股东会赞同，托付中介公司及个人向社会不特定大众转让自然人股东的股权。尔后直到2007年8月期间，由郑xx担任联络并先后托付上海新世纪出资有限公司、上海天成出资实业公司、王存国、周震平、黄浩等个人，转让郑xx及其他自然人股东的股权。由郑xx和中介人员具体商定每股转让价格为人民币2至4元不等，xx公司与受让人别离签定《股权转让协议书》和《回购许诺书》(许诺假如三年内公司不能上市就回购股权)，并发放自然人股东缴款凭据卡和收款收据。经审计，xx公司向社会大众260余人发行股票计322万股，筹措资金人民币1109万余元，其中有157人在上海股权保管中心有限职责公司(以下简称保管中心)保管，被列入公司股东名册，并在工商行政管理部分存案。上述征集资金悉数用于xx公司的经营活动和付出中介署理费。案发后，xx公司不能回购股票，不能交还钱款，仅有土地及房产被查封。
【各方观念】
私行发行股票罪归于刑法中的行政犯又称法定犯，即违背国家行政经济管理法规到达必定程度，需求进行刑事点评的行为。终究何为私行发行股票，怎么界定合法行为与违法违法的边界，控辩审三方均有各自的观念。
公诉方指控：被告单位xx公司未经证券监管部分同意，私行发行股票且数额巨大，被告人郑xx系直接担任的主管人员，其行为均构成私行发行股票罪。
辩解方以为:国家法令关于非上市股份公司能否转让股权没有清晰规则，依据法无明文规则不为罪准则，本案不构成刑事违法;股权转让归于xx公司与受让人之间的债务债务纠纷，本案应当作为民事案件处理。
法院断定：被告单位xx公司违背国家方针及相关法令规则，未经证券监管部分的同意，托付别人以揭露方法向社会大众发行股票，被告人郑xx系xx公司直接担任的主管人员，其行为均已构成私行发行股票罪。理由有三：榜首，转让非上市股份公司股权的行为违背法令规则。从1998年至案发，国家方针及行政法规都有约束性规则，阅历“严令制止——保管引导——清晰标准”三个阶段;第二，到股权保管中心保管不影响本案定性。157名受让人到保管中心挂号被列为公司股东，但实质上他们不享用股东权力和实行股东职责，股权保管的外表方法不能掩盖其行为的违法性;第三，转让股权行为依法构成私行发行股票罪。被告人郑xx片面上具有违法成心，公司在片面上具有违法性知道。被告方私行发行股票筹措资金达1109万元，但公司财政账目中却不能反映出经营活动的内容，且事发后未自动退出任何钱款，引起出资者的不满情绪及不断上访现象，彻底契合数额巨大与结果严峻的情节要件，形成严峻的社会损害结果。据此断定，被告单位xx公司犯私行发行股票罪，判处罚金人民币30万元。被告人郑xx犯私行发行股票罪，判处有期徒刑二年。
2009年9月宣判后，被告单位与被告人均未上诉，公诉机关未抗诉，本断定现已收效。
【法官回应】
本案构成私行发行股票罪
本案为上海首例私行发行股票案，由上海市浦东新区人民法院审理。本案中，控辩两边对根本事实无争议，但对罪与非罪有严重不合。怎么界定非上市股份公司转让股权行为的刑、民分野，笔者作为主审法官，以为应从以下几方面归纳剖析断定。
榜首、非上市股份公司转让股权的法令标准与展开进程
国家法令及相关方针对非上市股份公司的股权能否转让、怎么转让，一向都有约束性规则，阅历以下三个阶段。
榜首阶段，1998年到2002年为严令制止。1998年国务院《转发证监会关于〈整理整理场外不合法股票生意计划〉的告诉》、2003年证监会《关于处理不合法署理生意未上市公司股票有关问题的紧急告诉》、2004年《关于进一步冲击以证券期货出资为名进行违法违法活动的紧急告诉》均规则，制止从事非上市公司的股权生意，除进行股权整体转让外，严峻制止署理和生意非上市公司股票。
第二阶段，2003年到2006年为保管引导。全国一些城市相继展开股权挂号保管事务，2003年头上海建立股权保管中心与联合产权生意所。2005年头发布《关于进一步标准本市建议建立股份有限公司批阅、挂号和存案相关事项的告诉》，要求国有股权有必要到上海联合产权生意所生意、到保管中心挂号，关于私有股权，采纳自愿出场生意准则。
第三阶段，2006年至今为清晰标准。证券法规则，揭露发行证券，有必要经国务院证券监管管理机构或国务院授权的部分核准，并指出向不特定目标或向特定目标累计超越200人归于揭露发行证券。2006年末《国务院办公厅关于严峻冲击不合法发行股票和不合法经营证券事务有关问题的告诉》规则：榜首，禁止私行揭露发行股票，向不特定目标或向特定目标累计超越200人为揭露发行，应依法报经证监会核准。第二，禁止变相揭露发行股票。非揭露发行股票及股权转让，不得选用广告、播送、电话、阐明会、揭露劝诱等方法向社会大众发行。
由此可见，关于非上市公司的股权生意，国家一向予以否定点评。本案被告在2001年至2007年8月期间，接连不间断地向社会大众转让股权，均违背上述规则。
第二、被告方转让股权行为的违法性特征
1.受让人归于不特定目标。区别特定目标与不特定目标，应当结合出资者的挑选程序、承当危险才能与人数等要素归纳剖析。通常状况下，出让方托付中介机构面向社会大众选用推广会等方法进行宣扬，随后筛选出适宜的出资人，检查出资人的财物价值与申报产业内容的真实性、是否具有辨认并承当危险才能等内容，清晰提示出资危险，有清晰的人数和资金总量的约束。关于契合上述条件的，应当认定为归于特定目标，相反，关于不设定任何标准和人数条件，不调查出资人的具体状况，只需出资即予以接收的状况，应当以为是归于非特定目标的规模。本案中，xx公司托付中介公司与个人，随机向上海及浙江宁波等地的居民进行推销，不检查产业状何况没有人数约束，受让人归于不特定目标的规模。
2.转让股权的价格具有不承认性。合法的转让股权应由第三方对公司财政状况进行审计，结合审计定论、运营状况、公司拟上市后的预增赢利等归纳要素，由出让方承认一致合理的出让价格，报证券监管部分同意存案后向全社会发布。本案中，转让股权价格未经过任何审计、同意存案、揭露的程序，仅由被告人郑xx与中介公司商定，依照注册资本3400万元确以为3400万股，据审计报告显现，每股转让价格从1.5元到4.2元不等，包含12种不同价格。这充分阐明，被告方转让股权价格的随意性和不承认性。
3.选用揭露方法转让股权。判别揭露与非揭露方法的标准，是区别信息交流途径是否疏通。非揭露发行是指依据相互信任与意思自治准则，两边可以交流获取真实有效的信息，无需凭借第三方力气来传递信息到达交流意图。而揭露发行因为面向社会大众且信息不对称，出让方需求凭借中介力气，使用广告、布告、播送、电话、推介会、阐明会、网络等方法传递信息，以到达招引出资人获取资金的意图。本案中，被告方托付多家中介公司与个人，先选用随机拨打电话的方法，以供给理财协助为名约请不特定目标到中介公司，后由事务员介绍并推销股权，关于优柔寡断的客户，事务员就重复打电话以发动劝诱，这种方法归于揭露发行。
4.转让股权的运作方式不标准。笔者以为，因为触及社会大众权益，转让股权有必要承受多方面的监管，要求运作方式有必要合法标准，包含中介机构的主体资格、签定合同的内容、发表信息的要求、财政状况揭露、区别收费账户与公司账户、按约实行权力职责等等。本案中，被告方转让股权没有具体工作计划，没有发表公司财政状况，没有托付固定有资质的中介机构，没有与中介机构签定标准的服务合同，没有设置一致的收费账户。从2002年到2007年8月，被告方频频地替换中介公司与个人，经过个人账户收取分配转让费用，财政账册中未列明费用的收取分配状况，这种运作方式彻底不契合标准。
5.保管方法不影响行为的违法性。保管中心是从事非上市股份公司股权会集保管、过户、查询、分红等事务的股权保管挂号服务机构，其首要功能是股权保管、挂号与服务。本案中，有157名受让人在购买股权后曾到保管中心进行挂号收取保管卡，从方法上看，这部分人被列入股东名册且在工商部分存案，但实质上，他们不享用股东权力和实行股东职责。从全案状况剖析，到保管中心挂号的157人和未挂号的106人，他们购买股权的意图彻底一致，因为xx公司谎报将在美国上市，股票能取得巨大赢利，并许诺假如不能上市将原价回购股票，整体受让人在信任出资可以保本的前提下才会出资，其片面意图都是经过出资直接交换赢利，而非成为公司股东。保管中心作为第三方安排，关于股权转让行为只担任挂号存案而没有审阅及监督职责，保管挂号的方法，仅证明两边确有股权转让行为，而不能证明股权转让行为自身的合法与否，因而这一情节不影响本案的定性。
在承认被告方行为违法性的前提下，依据四部委《关于整治不合法证券活动有关问题的告诉》规则，公司、公司股东违背规则私行向社会大众转让股票，应当追查私行发行股票罪的职责。
被告单位上海xx生物科技股份有限公司(以下简称“xx公司”)，注册地上海市张江高科技园区郭守敬路351弄2101室。被告人郑xx系xx公司的法定代表人兼董事长，曾因犯不合法经营罪和挪用公款罪被判刑。xx公司于1997年4月建立，注册资金为人民币3400万，股东包含2家单位和16名自然人，郑xx持股份额为44%。xx公司首要从事艾滋病药物的研制出产，建立至今一向处于研制阶段，没有任何出产和出售行为。2001年12月，xx公司为筹措研制资金，由郑xx提议经股东会赞同，托付中介公司及个人向社会不特定大众转让自然人股东的股权。尔后直到2007年8月期间，由郑xx担任联络并先后托付上海新世纪出资有限公司、上海天成出资实业公司、王存国、周震平、黄浩等个人，转让郑xx及其他自然人股东的股权。由郑xx和中介人员具体商定每股转让价格为人民币2至4元不等，xx公司与受让人别离签定《股权转让协议书》和《回购许诺书》(许诺假如三年内公司不能上市就回购股权)，并发放自然人股东缴款凭据卡和收款收据。经审计，xx公司向社会大众260余人发行股票计322万股，筹措资金人民币1109万余元，其中有157人在上海股权保管中心有限职责公司(以下简称保管中心)保管，被列入公司股东名册，并在工商行政管理部分存案。上述征集资金悉数用于xx公司的经营活动和付出中介署理费。案发后，xx公司不能回购股票，不能交还钱款，仅有土地及房产被查封。
【各方观念】
私行发行股票罪归于刑法中的行政犯又称法定犯，即违背国家行政经济管理法规到达必定程度，需求进行刑事点评的行为。终究何为私行发行股票，怎么界定合法行为与违法违法的边界，控辩审三方均有各自的观念。
公诉方指控：被告单位xx公司未经证券监管部分同意，私行发行股票且数额巨大，被告人郑xx系直接担任的主管人员，其行为均构成私行发行股票罪。
辩解方以为:国家法令关于非上市股份公司能否转让股权没有清晰规则，依据法无明文规则不为罪准则，本案不构成刑事违法;股权转让归于xx公司与受让人之间的债务债务纠纷，本案应当作为民事案件处理。
法院断定：被告单位xx公司违背国家方针及相关法令规则，未经证券监管部分的同意，托付别人以揭露方法向社会大众发行股票，被告人郑xx系xx公司直接担任的主管人员，其行为均已构成私行发行股票罪。理由有三：榜首，转让非上市股份公司股权的行为违背法令规则。从1998年至案发，国家方针及行政法规都有约束性规则，阅历“严令制止——保管引导——清晰标准”三个阶段;第二，到股权保管中心保管不影响本案定性。157名受让人到保管中心挂号被列为公司股东，但实质上他们不享用股东权力和实行股东职责，股权保管的外表方法不能掩盖其行为的违法性;第三，转让股权行为依法构成私行发行股票罪。被告人郑xx片面上具有违法成心，公司在片面上具有违法性知道。被告方私行发行股票筹措资金达1109万元，但公司财政账目中却不能反映出经营活动的内容，且事发后未自动退出任何钱款，引起出资者的不满情绪及不断上访现象，彻底契合数额巨大与结果严峻的情节要件，形成严峻的社会损害结果。据此断定，被告单位xx公司犯私行发行股票罪，判处罚金人民币30万元。被告人郑xx犯私行发行股票罪，判处有期徒刑二年。
2009年9月宣判后，被告单位与被告人均未上诉，公诉机关未抗诉，本断定现已收效。
【法官回应】
本案构成私行发行股票罪
本案为上海首例私行发行股票案，由上海市浦东新区人民法院审理。本案中，控辩两边对根本事实无争议，但对罪与非罪有严重不合。怎么界定非上市股份公司转让股权行为的刑、民分野，笔者作为主审法官，以为应从以下几方面归纳剖析断定。
榜首、非上市股份公司转让股权的法令标准与展开进程
国家法令及相关方针对非上市股份公司的股权能否转让、怎么转让，一向都有约束性规则，阅历以下三个阶段。
榜首阶段，1998年到2002年为严令制止。1998年国务院《转发证监会关于〈整理整理场外不合法股票生意计划〉的告诉》、2003年证监会《关于处理不合法署理生意未上市公司股票有关问题的紧急告诉》、2004年《关于进一步冲击以证券期货出资为名进行违法违法活动的紧急告诉》均规则，制止从事非上市公司的股权生意，除进行股权整体转让外，严峻制止署理和生意非上市公司股票。
第二阶段，2003年到2006年为保管引导。全国一些城市相继展开股权挂号保管事务，2003年头上海建立股权保管中心与联合产权生意所。2005年头发布《关于进一步标准本市建议建立股份有限公司批阅、挂号和存案相关事项的告诉》，要求国有股权有必要到上海联合产权生意所生意、到保管中心挂号，关于私有股权，采纳自愿出场生意准则。
第三阶段，2006年至今为清晰标准。证券法规则，揭露发行证券，有必要经国务院证券监管管理机构或国务院授权的部分核准，并指出向不特定目标或向特定目标累计超越200人归于揭露发行证券。2006年末《国务院办公厅关于严峻冲击不合法发行股票和不合法经营证券事务有关问题的告诉》规则：榜首，禁止私行揭露发行股票，向不特定目标或向特定目标累计超越200人为揭露发行，应依法报经证监会核准。第二，禁止变相揭露发行股票。非揭露发行股票及股权转让，不得选用广告、播送、电话、阐明会、揭露劝诱等方法向社会大众发行。
由此可见，关于非上市公司的股权生意，国家一向予以否定点评。本案被告在2001年至2007年8月期间，接连不间断地向社会大众转让股权，均违背上述规则。
第二、被告方转让股权行为的违法性特征
1.受让人归于不特定目标。区别特定目标与不特定目标，应当结合出资者的挑选程序、承当危险才能与人数等要素归纳剖析。通常状况下，出让方托付中介机构面向社会大众选用推广会等方法进行宣扬，随后筛选出适宜的出资人，检查出资人的财物价值与申报产业内容的真实性、是否具有辨认并承当危险才能等内容，清晰提示出资危险，有清晰的人数和资金总量的约束。关于契合上述条件的，应当认定为归于特定目标，相反，关于不设定任何标准和人数条件，不调查出资人的具体状况，只需出资即予以接收的状况，应当以为是归于非特定目标的规模。本案中，xx公司托付中介公司与个人，随机向上海及浙江宁波等地的居民进行推销，不检查产业状何况没有人数约束，受让人归于不特定目标的规模。
2.转让股权的价格具有不承认性。合法的转让股权应由第三方对公司财政状况进行审计，结合审计定论、运营状况、公司拟上市后的预增赢利等归纳要素，由出让方承认一致合理的出让价格，报证券监管部分同意存案后向全社会发布。本案中，转让股权价格未经过任何审计、同意存案、揭露的程序，仅由被告人郑xx与中介公司商定，依照注册资本3400万元确以为3400万股，据审计报告显现，每股转让价格从1.5元到4.2元不等，包含12种不同价格。这充分阐明，被告方转让股权价格的随意性和不承认性。
3.选用揭露方法转让股权。判别揭露与非揭露方法的标准，是区别信息交流途径是否疏通。非揭露发行是指依据相互信任与意思自治准则，两边可以交流获取真实有效的信息，无需凭借第三方力气来传递信息到达交流意图。而揭露发行因为面向社会大众且信息不对称，出让方需求凭借中介力气，使用广告、布告、播送、电话、推介会、阐明会、网络等方法传递信息，以到达招引出资人获取资金的意图。本案中，被告方托付多家中介公司与个人，先选用随机拨打电话的方法，以供给理财协助为名约请不特定目标到中介公司，后由事务员介绍并推销股权，关于优柔寡断的客户，事务员就重复打电话以发动劝诱，这种方法归于揭露发行。
4.转让股权的运作方式不标准。笔者以为，因为触及社会大众权益，转让股权有必要承受多方面的监管，要求运作方式有必要合法标准，包含中介机构的主体资格、签定合同的内容、发表信息的要求、财政状况揭露、区别收费账户与公司账户、按约实行权力职责等等。本案中，被告方转让股权没有具体工作计划，没有发表公司财政状况，没有托付固定有资质的中介机构，没有与中介机构签定标准的服务合同，没有设置一致的收费账户。从2002年到2007年8月，被告方频频地替换中介公司与个人，经过个人账户收取分配转让费用，财政账册中未列明费用的收取分配状况，这种运作方式彻底不契合标准。
5.保管方法不影响行为的违法性。保管中心是从事非上市股份公司股权会集保管、过户、查询、分红等事务的股权保管挂号服务机构，其首要功能是股权保管、挂号与服务。本案中，有157名受让人在购买股权后曾到保管中心进行挂号收取保管卡，从方法上看，这部分人被列入股东名册且在工商部分存案，但实质上，他们不享用股东权力和实行股东职责。从全案状况剖析，到保管中心挂号的157人和未挂号的106人，他们购买股权的意图彻底一致，因为xx公司谎报将在美国上市，股票能取得巨大赢利，并许诺假如不能上市将原价回购股票，整体受让人在信任出资可以保本的前提下才会出资，其片面意图都是经过出资直接交换赢利，而非成为公司股东。保管中心作为第三方安排，关于股权转让行为只担任挂号存案而没有审阅及监督职责，保管挂号的方法，仅证明两边确有股权转让行为，而不能证明股权转让行为自身的合法与否，因而这一情节不影响本案的定性。
在承认被告方行为违法性的前提下，依据四部委《关于整治不合法证券活动有关问题的告诉》规则，公司、公司股东违背规则私行向社会大众转让股票，应当追查私行发行股票罪的职责。