限期回购以物抵债和解协议应该确认吗

【案情】
2011年7月26日，吴某与某物业开发公司签定《项目出资协作协议》，约好吴某向物业出资400万元，出资期限为一年;物业开发公司每月按出资额的5%向吴某付出固定分红;协议签定后，吴某实践向物业开发公司实行出资款390万元，但物业开发公司未按出资协议的约好实行按月分红责任。吴某遂向法院申述物业开发公司归还出资款390万元并付出相应利息。
案子审理过程中，因两边《项目出资协作协议》中关于吴某不承当出资亏本只收取固定收益的约好违法相关规则，经法院释明后，两边当事人认可该390万元为假贷联系，后两边当事人自行达到如下宽和协议：一、还款金额：物业开发公司向吴某归还告贷本金及利息算计人民币460万元整;二、还款方法：物业开发公司附和直接用其开发的某项目房产来归还吴某的悉数金钱，冲抵房子单价为人民币2800元/平方米。在本宽和协议达到后，房产项目A4-5等16套算计面积1700余平方米的住所一切权归归于吴某;三、回购权约好：物业开发公司在本宽和协议一个月内享有对第二条约好房产的回购权，回购的价格依照人民币2800元/平方米进行核算。宽和协议一起约好物业开发公司未在规则期限内施行回购，则损失回购权。两边达到宽和协议后要求法院对该协议予以承认并制造调停书。
【不合】
关于该宽和协议法院是否应予承认，存在两种不附和见：
第一种定见以为，该宽和协议是当事人自愿达到的以物抵债协议，系两边当事人实在意思表明，不违背法令规则，法院应当予以承认。
第二种定见以为，两边当事人达到的宽和协议，对债款额、实行方法、回购期限等进行了新的约好，是当事人为处理两边原有假贷胶葛而构成的新合同。在该合同中，当事人两边约好债款人的16套房产一切权归债权人一切以赔偿债款，并约好债款人能够回购，实践上是以该16套房产作为债款实行的担保，契合流质契约特征，违背了合法性准则，人民法院不应当予以承认。
【分析】
笔者附和第二种定见，理由如下：
1、宽和协议是当事人对原有假贷联系的新约好，本质是一个新的合同。当事人在诉讼过程中自行达到的宽和协议，虽与原债款有联系，但从其内容来看，该协议对债款额从头进行了承认，构成新的债权债款联系，约好了以物抵债的实行方法，且约好了债款人在必定期限内的回购权，其内容与原债款具有适当的独立性，可视为当事人为处理原债款胶葛而构成的新合同联系。
2、协议中约好的期限回购本质是一种非典型担保。宽和协议中约好16套房产一切权归债权人一切，一起约好债款人能够在必定期限内以相同价格进行回购，其本质是以该16套房产作为实行债款的担保，是一种非典型担保。回购期实践上是债款人实行还款责任的期限。债款人如能按期归还告贷，则该16套房产仍属债款人物业开发公司一切，到期不归还，则归债权人吴某一切。学理上一般以为这类将一切权约好归债权人一切，一起约好债款人回购期，债款人按期回购则一切权仍归债款人一切，债款人到期不回购，则房子归债权人一切的约好，契合让与担保的基本特征。此种在不动产上建立的非典型担保，因系当事人暗里约好变动物权，不契合物权法的规则，违背了物权法定准则，缺少必要的公示，极有或许危及买卖安全，危害第三人合法利益，故关于此类约好的法令效能应当不予认可。
3、期限回购的以物抵债协议归于流质契约应当无效。关于此类期限回购的以物抵债协议的法令效能有两种观念，一种观念以为应当必定其效能。[1]另一种观念以为，这种约好是两边当事人通谋的虚伪意思表明，因为通谋的虚伪的法令行为隐藏着典当权设定行为，其约好届期不赎，不动产一切权搬运约债权人，归于流质，仍为无效。[2] 关于此类非典型担保中的流质契约，最高人民法院相关判例也予以了否定。最高人民法院审理的广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房出售合同胶葛再审一案的判决书确定，“嘉美公司从杨伟鹏处获得340万元的实在意思是融资还账，其与杨伟鹏签定《商品房买卖合同》的意图，则是为了担保债款的实行。鉴于两边未处理典当挂号，其约好也不契合《中华人民共和国担保法》规则的担保方法，故两边签定《商品房买卖合同》并处理商品房存案挂号的行为应确定为非典型担保方法。”该判决书进一步指出，“已然归于担保就应恪守物权法有关制止流质的准则，也就是说在债权人完成担保债权时，对设定的担保产业，应当以拍卖或变卖的方法受偿。”“杨伟鹏恳求直接获得案涉商铺一切权的主张违背《中华人民共和国物权法》关于制止流质的规则，应不予支撑。”[3]
假如本案的宽和协议没有约好回购期，仅仅单纯的以物抵债，法院能否承认。关于诉讼中以物抵债协议能否承认的问题，司法实践中争议较大。依据下列原因，笔者以为关于诉讼中当事人自愿以物抵债而要求法院制造调停书的应当稳重：一是物权法第二十八条规则，因人民法院的法令文书导致物权建立、改变、转让或许消除的，自法令文书收效时发收效能。尽管理论上有以为调停书不归于该条规则的“法令文书”，但因法令上未清晰扫除，一般民众对法令理论认知缺乏，假如调停书承认的以物抵债被证明侵略别人在先权力，极易引发对立，危害司法威望;二是当事人有或许合谋勾结，经过虚伪诉讼获得调停书躲避责任，躲避债款;三是当事人世的自愿以物抵债极有或许危害第三人权力，如本案中或许存在的建造工程款优先权人、购房顾客的权力。尽管《最高人民法院关于人民法院民事调停作业若干问题的规则》第二十条“调停书约好给付特定标的物的，调停协议达到前该物上现已存在的第三人物权和优先权不受影响。第三人在履行过程中对履行标的物提出贰言的，应当依照民事诉讼法第二百零八条(指2013年修订前)规则处理”，第三人还能够依据2013年修订的民事诉讼法第56条提起第三人贰言之诉，可是不管是经过履行程序中的案外人贰言仍是第三人贰言之诉，第三人保护自己的权力均有较大诉累。对此，江苏省高级人民法院2014年2月24日发布的《审判委员会会议纪要》以为：在债权债款案子诉讼过程中，当事人自愿在达到以物抵债协议，并要求制造调停书的，人民法院应当主张当事人请求撤诉。当事人不请求撤诉而要求制造调停书的，人民法院应不予支撑，而对当事人之间债权债款联系持续审理。[4]笔者对此纪要定见深表附和。
综上，本案宽和协议契合流质契约特征，违背合法性准则，人民法院应不予承认。