深度揭秘加班费争议的处理规则
来源：听讼网整理 2019-03-07 23:51
因加班和加班薪酬引发的胶葛向来是用人单位和劳作者之间发作的首要劳作争议胶葛，近年来劳作裁定组织和法院受理的加班费争议案子近几年呈迸发态势。为妥善处理因加班薪酬而引发的劳资对立，律海扬帆小编向咱们引荐阅览加班薪酬争议中的法令问题。
一、加班时刻的承认
(一)规范工时制下，核算每月正常作业日薪酬时应以21.75天为基数，核算加班时刻时应以20.83天为基数，实践中以21.75天为基数有误。
依据新修正的《全国年节及纪念日放假方法》(国务院令第513号)的规则，全体公民的节日假期为11天，即新年(元旦)1天，新年3天，清明节1天，劳作节1天，端午节1天，中秋节1天，国庆节3天。据此，全年作业日为365天-104天歇息日-11天法定节假期=250天。季作业日为250÷4=62.5天。月作业日为250÷12=20.83天。可是因为法定节假期为有薪日，每月薪酬数额已包括了法定节假期的薪酬，核算加班薪酬基数即正常作业日薪酬时应将法定节假期计入，所以核算加班薪酬基数的月作业日应为21.75天[(365天-104天歇息日)÷12]，而不是20.83天。但在用人单位施行规范作业时刻的状况下，每月逾越20.83天的作业天数为加班时刻，每日逾越8小时的作业小时为加班时刻。这就带来一个问题，咱们在核算每月加班时刻时是否应以每月实践作业天数扣除20.83天后的天数作为加班天数，而不是扣除21.75。现在实践中也以21.75作为核算加班时刻的基数是否有误。比方，小李月根本薪酬为3000元，每月均匀作业26天，其一年歇息日加班薪酬是否为3000÷21.75×(26-20.83)×12个月×200%。
(二)非规范作业时刻下加班时刻的承认
非规范作业时刻指的是国家规范作业时刻以外的工时准则。大体有以下几种：用人单位对正常作业时刻恰当调整的工时准则、归纳核算工时作业制以及不守时作业制。1、用人单位对正常作业时刻恰当调整的工时准则下加班时刻应以每周逾越40小时的时刻作为加班时刻。用人单位对正常作业时刻恰当调整的工时准则一般有以下几种状况，榜首，对歇息日进行调整，组织周末作业，平常组织歇息。第二，每周每天均要作业，可是每天作业时刻少于8小时。第三，每周接连作业几天，再接连歇息几天。笔者以为，以上对正常作业时刻恰当调整的工时准则是否合法，应看每周作业时刻是否逾越40小时。假如逾越，又不算作加班时刻的，则属违法。2、归纳核算工时作业制加班时刻的承认。归纳核算工时作业制指针对因作业性质特别，需求接连作业或受时节及自然条件约束的企业的部分职工，选用的以周、月、季、年等为周期归纳核算作业时刻的一种工时准则。归纳核算工时作业制其均匀日作业时刻和均匀周作业时刻应与法定规范作业时刻根本相同。也就是说，在归纳核算周期内，某一详细日(或周)的实践作业时刻能够逾越8小时(或40小时)，但归纳核算周期内的总实践作业时刻不该逾越总法定规范作业时刻，逾越部分应视为延伸作业时刻。假如逾越部分不能辨明是平常或许歇息日的，则视为一半为平常作业时刻，一半为歇息日作业时刻。别的，假如法定节假期作业的，不论整个周期内的作业时刻总和是否逾越总法定规范作业时刻，仍应依照300%的规范付出加班薪酬。3、不守时作业制加班时刻的承认。不守时作业制是针对因出产特色、作业特别需求或责任规模的联系，无法按规范作业时刻衡量或机动作业的职工所选用的每日没有固定作业时数的一种工时准则。关于施行不守时作业制的劳作者，企业应当依据规范工时准则合理承认劳作者的劳作定额或其他查核规范，以便组织劳作者歇息。不守时作业制并非对作业时刻毫无约束，而是根本上依照规范作业时刻履行。可是，在特别需求的状况下，其作业时刻逾越规范作业时刻的长度，能够不受约束，且超出部分也不算延伸作业时刻，不给予加班薪酬。假如劳作者以为其作业时刻长时刻远远高出规范作业时刻，则劳作者能够向劳作部分反映以吊销不守时作业制，在没有吊销的条件下假如法院支撑劳作者的加班薪酬恳求，则实践上等于直接否定了劳作部分批阅的效能，在未经行政程序或行政诉讼程序吊销的条件下支撑劳作者的恳求逾越了民事审判部分的权限。所以，在不守时作业制下，劳作者要求加班薪酬的恳求均得不到支撑。别的，需注意的是，归纳核算工时作业制以及不守时作业制均需劳作部分批阅后才干够施行，假如没有通过批阅，用人单位自行规则的或两边约好的均无效，视为规范工时制，按规范工时制计付加班薪酬。4、计件制加班时刻的承认。计件作业时刻是指劳作者完结必定劳作定额为规范的时刻。关于施行计件作业的劳作者，用人单位应当依照国家规则的工时准则合理承认其劳作定额和计件酬劳规范并予以发布。承认的劳作定额准则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳作者在法定劳作时刻内能够完结。用人单位在劳作者完结定额后，组织劳作者在正常作业时刻以外作业的，归于加班，应当依照超额完结的件数乘以计件单价的150%、200%或300%付出加班薪酬。劳作者在规范作业时刻内超额完结的件数是否应该付出加班薪酬，法令法规没有清晰规则。笔者以为劳作者在完结定额的状况下依然乐意超额完结，一般因为用人单位还有鼓励方法，所以能够不付出加班薪酬。实践中遇到两边约好施行计件制，可是依据现有依据无法查明作业定额的，实践上或许也没有定额，劳作者做一件，用人单位付出一件的薪酬，劳作者能够每天不干满8小时，每周不干满40小时，也能够逾越，不论劳作者作业多少时刻，用人单位均按件数及计件单件付出薪酬。在这种状况下，实践中一般将其转化成计时薪酬制来核算用人单位是否还需付出加班薪酬，行将劳作者每月取得的薪酬数额除以(174小时平常延伸作业时刻×150%歇息日作业时刻×200%法定节假期作业时刻×300%)，假如计得的时薪未低于最低薪酬规范，即以为合法。这种核算方法实践上以为用人单位付出的薪酬中已包括了加班薪酬。假如计得的时薪低于最低薪酬规范，则按最低薪酬规范予以补足加班薪酬[最低薪酬时薪×(174小时平常延伸作业时刻×150%歇息日作业时刻×200%法定节假期作业时刻×300%)-已付出的薪酬]。别的，有些企业按小组一个全体的作业量来核算计件薪酬，企业将计得的薪酬给付小组，然后组内自在分配。这种方法下，笔者以为核算用人单位是否足额付出加班薪酬时首要应核算小组每月均匀作业时刻(行将组员的作业时刻总和除以组员人数)，再将整个小组整个薪酬总量除以(174小时平常均匀延伸作业时刻×150%歇息日均匀延伸作业时刻×200%法定节假期均匀延伸作业时刻×300%)，假如计得的时薪未低于最低薪酬规范，则承认企业没有拖欠职工加班薪酬。假如计得的时薪低于最低薪酬规范，则依照以上的方法补足加班薪酬后再依照组员在整个小组薪酬中占的份额分配补足的加班薪酬。
二、加班实践的承认
加班的实践一般依据考勤记载承认，在延伸作业时刻内作业就能够承认归于加班。可是是否在延伸作业时刻作业的实践都能够确以为加班，则需求详细分析，不能混为一谈，详细而言，存在以下几个问题存在争议，需求研讨。
1、有用加班约好的效能问题?
有些企业规则或许两边约好，加班有必要报经领导批准，未经领导批准的加班无效，用人单位不付出加班薪酬。这种规则或约好是否有用存在争议。笔者以为这种约好或规则(假如规则通过民主程序拟定并向劳作者公示的)是有用的。因为依据《劳作法》第四十四条规则，用人单位“组织”劳作者加班的，付出不低于150%、200%、300%的加班薪酬，这儿规则用人单位付出加班薪酬的条件是用人单位“组织”的加班，假如劳作者未在单位统一组织下私自加班，用人单位能够不付出加班薪酬。
2、单位在非作业时刻组织的其他活动是否归于加班?
如周末搞了体育比赛，晚上组织请客客户或许组织外出旅行等等?笔者以为，从情理上而言，除非劳作者有依据证明用人单位逼迫其参与，不然不该确以为加班。
3、单位组织的暂时值勤是否归于加班?
值勤是指用人单位因安全、消防、假期等需求，暂时组织或许依据准则组织与劳作者本职无关的作业;或虽与劳作者本职作业有关，但值勤期间能够歇息，一般为非出产性的责任，如看门、接听电话等。此种景象下，劳作者只可要求用人单位依照规章准则、团体合同、单项团体协议、劳作合同或许常规等付出相应的待遇。其与加班在作业的内容和意图、作业的强度、履行的规章准则及可否歇息方面存在不同。承认加班仍是值勤，首要是看劳作者是否持续在本来的岗位上作业，或是否有出产或运营使命。关于值勤不该作为加班处理。劳作者就值勤要求加班薪酬的，准则上不该支撑。
4、在组织补休的状况下，组织劳作者在法定节假期作业是否归于加班，仍需付出加班薪酬?
《劳作法》第44条规则,歇息日组织劳作者作业又不能组织补休的,付出不低于薪酬的200%的薪酬酬劳;法定休假期组织劳作者作业的,付出不低于薪酬的300%的薪酬酬劳。笔者以为依据对立解说，该条规则在歇息日组织加班可是组织补休的状况下能够不付出加班薪酬，可是得不出在法定节假期组织加班并组织补休的状况下能够不付出加班薪酬。所以，即便用人单位组织的补休，仍需付出法定节假期的加班薪酬。同理，在归纳核算工时作业制以及不守时作业制下，用人单位组织劳作者加班的，仍需付出法定节假期加班薪酬。
5、特别用工方法下的加班承认
(1)机关事业单位作业人员《公务员法》规则公务员加班的，能够组织补休，没有规则需付出加班薪酬，公务员又不适用《劳作法》，所以公务员加班，无权要求加班薪酬。(2)民办非企业单位的加班问题《劳作法》并没有将民办非企业单位归入调整规模，所以《劳作法》关于加班薪酬的规则是否适用于民办非企业单位就存在争议。笔者以为，《劳作合同法》已将民办非企业单位归入调整规模，从法理而言，民办非企业单位也应归入《劳作法》的调整规模，法令急需清晰在现在状况下，是否能够参照适用《劳作法》的规则。(3)小时工小时工应看两边是否构成了劳作联系。关于非全日制用工，归于劳作联系，两边一般清晰约好了作业时刻，假如逾越约好的作业时刻作业又不能折抵其他作业时刻的，敷衍出加班薪酬。关于暂时延聘的小时工，即所谓“点工”，两边并没有清晰约好作业时刻的，仅仅约好每小时的作业酬劳，以完结必定的作业使命后的实践作业时刻核算劳作酬劳。笔者以为，这种“点工”联系两边构成的是劳务联系，而非劳作联系，所以不受《劳作法》的调整，逾越8小时以外的作业时刻无须付出加班薪酬。(4)劳务差遣用工《劳作合同法》第六十二条规则了用工单位付出加班费的责任，所以劳务差遣用工方法下，假如劳作者存在加班的，用工单位须付出加班费，差遣单位无须付出加班费。(5)传达室门卫加班的承认传达室门卫有其特别性，有的吃住均在传达室。实践中也有传达室门卫主张24小时作业并要求加班费的案例。实践中有案例支撑了吃住均在传达室的门卫每天2小时的加班薪酬。笔者以为，关于正常8小时作业制的企业，考虑到上班时刻以及上班前以及下班后一段时刻，门卫有必要处于作业状况，所以从情理上酌情支撑吃住均在传达室的门卫上班前1小时，下班后1小时的加班薪酬并不为过。关于吃住不在传达室的门卫，可按其实践加班时刻计付加班薪酬。(6)高层办理人员的加班高层办理人员可否主张加班薪酬是一个杂乱的问题，我国法令并没有特别规则，但国外存在加班豁免准则。美国《公正劳作规范法案》中关于某些职业的雇员或某些特别雇员，雇主能够豁免适用加班补偿，一般从事高层履行、办理或专业人士的责任，且年收入在10万美元以上的才干够豁免适用加班费。我国香港区域调整劳资联系的《雇佣法令》不适用于月薪逾越10500港币的非体力劳作雇员。笔者以为关于较高年薪制的高层办理人员，我国也有必要引进加班豁免准则。
三、加班薪酬核算基数的承认和核算
1、有关法令、法规对加班薪酬核算基数的规则
现在，关于加班费的核算基准，我国《劳作法》、《劳作合同法》等法令、行政法规以及司法解说未对此做出清晰规则。《劳作法》第四十四条仅规则，付出加班薪酬，应当依照不低于薪酬的百分之一百五十或百分之二百或百分之三百付出薪酬酬劳。原劳作部《关于〈中华人民共和国劳作法〉若干条文的阐明》第四十四条解说：此处的“薪酬”是指用人单位规则的其自己的根本薪酬，但何谓“根本薪酬”，其内在和外延又有多大，相关定见也不清晰。《广东省薪酬付出法令》第五十四条对“正常作业时刻薪酬”作出了解说，指的是劳作者在法定作业时刻内供给了正常劳作，用人单位依法应当付出的劳作酬劳。不包括下列各项：1、延伸作业时刻薪酬;2、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特别作业环境、条件下的补助;3、法令、法规和国家规则的劳作者的福利待遇等。该条也没有清晰规则作为加班薪酬核算基数的内在和外延有多大。原劳作部《〈中华人民共和国企业劳作争议处理法令〉若干问题的解说》第三条对“福利”作了解说，指的是用人单位用于补助职工及其家族和举行团体福利事业的费用，包括团体福利费、职工上下班交通补助费、省亲路费、取暖补助、日子困难补助等。有些当地规则，加班薪酬核算基数不清晰的状况下，以均匀薪酬的70%作为加班薪酬核算基数。
2、两边能否约好加班薪酬的核算基数问题
我国现有法令没有制止也没有答应两边约好加班薪酬的核算基数。笔者以为鉴于劳作力过剩的中国国情，劳作者在签订合同时往往只需赞同或不赞同的权力，没有相等洽谈的权力，假如答应两边自在约好加班薪酬的核算基数极易危害劳作者的权力。比方，两边劳作合同约好劳作者每月的正常作业时刻薪酬(并约好以此作为加班薪酬核算基数)为1000元，而劳作者每月还有奖金、补助等1500元，则其正常作业时刻时薪为2500÷21.75÷8=14.37元，平常加班时薪为1000÷21.75÷8×150%=8.6元。劳作者加班1小时的薪酬还没有正常作业时刻的时薪高，显着不合理。笔者以为准则上应制止用人单位和单个劳作者承认加班薪酬的核算基数。“加班费核算基准由用人单位同工会和职工代表团体洽谈后在团体劳作合同中约好”是一个较好的挑选。榜首，该做法不与上位法相抵触，上位法没有制止两边约好加班薪酬的核算基数。第二，该做法有必定的合理性。加班费的核算基准由用人单位、工会以及职工代表团体洽谈，则工会和职工代表比单个劳作者力量大，两边能够相等洽谈，承认一个两边都满意的基数。第三，该做法可操作性强，因为用人单位薪酬付出不规范，薪酬项目形形色色，司法实践中对有些项目是否归于正常作业时刻薪酬领域仍是存在较多争议，以团体合同约好的核算基数为准有利于防止两边对正常作业时刻薪酬的争议，也有利于裁定以及司法部分对加班费核算基数的承认。
3、关于加班薪酬核算基数
依据“约好优于法定”的准则，用人单位、工会以及职工代表团体洽谈承认加班薪酬核算基数应当优先法定的“规范薪酬”适用。在没有约好下承认加班薪酬核算基数时，首要要将不归于薪酬的项目扫除，如用人单位给付的饮料费、团体福利费、职工上下班交通补助费、省亲路费、取暖补助、日子困难补助;其次要将正常作业时刻薪酬以外的薪酬扫除，如季度奖、半年奖、年终奖、年末双薪以及依照季度、半年、年结算的事务提成等;最终，调查每月固定发放的薪酬项意图性质，假如不是由正常作业时刻所仅有决议的，劳作者有或许得不到的，不该归入加班薪酬核算基数。
四、加班薪酬的举证责任
1、加班时刻的举证责任
这是一个令司法实务非常头疼的问题，也是审判中遇到争议最大的一个问题。司法实务一般是这样考虑的：首要由劳作者就加班的根本实践举证(比方薪酬条上作业天数逾越21天，用人单位下发的加班告诉)，但证明规范不宜过高，只需使法官有理由信任有加班即可，再由用人单位对劳作者加班的详细时刻、加班费计付规范及已付出的加班费数额举证。其次，关于劳作者主张之日前2年的作业时刻均应由用人单位负举证责任。因为用人单位负有应当保存薪酬付出表两年的责任，薪酬付出表应当包括付出单位名称、薪酬计发时段、发放时刻、职工名字、正常作业时刻、加班时刻、规范薪酬以及加班薪酬等应发项目以及扣除的项目、金额及薪酬帐号等记载。假如用人单位举不出依据证明劳作者的实践作业时刻，则司法实务部分一般以用人单位举证不能为由采信劳作者关于加班时刻的主张，假如劳作者主张显着超出合理领域，则法院酌情予以调整。最终，关于劳作者主张之日2年之前的作业时刻均应由劳作者负举证责任。劳作者主张2年之前的加班薪酬，因用人单位只负有保存薪酬付出表2年的责任，故劳作者应举证证明2年之前的加班实践，假如劳作者不能证明，则不予支撑加班薪酬。
2、加班时刻实在性的承认问题
加班时刻的证明规范也是一个令实务部分头疼的问题。许多用人单位不是没有考勤记载，而是电子考勤，或许是打卡考勤没有劳作者签名，劳作者对此一概不认。因为电子考勤记载简单被修正，用人单位不能举证证明系电脑原始生成，所以，司法实践部分一般并不采信电子考勤记载。相同，关于没有劳作者签名(签劳作者名字的为公司办理人员)的打卡考勤记载，也存在假造的或许，所以司法实践部分一般也不予采信。笔者以为，电子考勤是一个普遍现象，是现代化办理的一个体现，应当得到法令的供认，但因为电子考勤记载又的确存在假造的或许，故关于电子考勤记载的证明规范不宜过高，不需求到达的确充沛的程度，假如有其他依据证明电子考勤记载上的某条记载是实在的，比方劳作者某一天请假没有来上班，用人单位提交了请假条，电子考勤记载也显现这一天没有考勤记载，假如存在相当多的考勤记载能够与其他依据彼此印证，则能够采信电子考勤记载的实在性。关于电子考勤记载和没有劳作者签名承认的打卡记载，司法实践部分应尽量查细一点，问多一点，看有无与考勤记载相吻合的当地，假如有较多能够彼此印证的当地，则应采信电子考勤记载和打卡记载的实在性，不能一概不予采信。
3、关于加班薪酬举证责任分配
当事人因加班薪酬付出发作争议的，举证责任可作如下分配：(1)、用人单位应就劳作者已收取加班薪酬的状况进行举证。(2)、用人单位延期付出加班薪酬，劳作者主张用人单位系无故拖欠薪酬的，用人单位应就延期付出加班薪酬的原因进行举证。(3)、劳作者主张作为加班薪酬核算基数的薪酬规范高于劳作合同约好或已实践收取的薪酬数额的，劳作者应就其主张的薪酬规范举证。(4)、因用人单位削减劳作酬劳发作争议，由用人单位负举证责任。(5)、劳作者主张加班薪酬，用人单位否定有加班的，用人单位应对劳作者正常上班的实践负举证责任;用人单位以现已劳作者承认的电子考勤记载证明劳作者未加班的，对用人单位的电子考勤记载应予采信;用人单位不能就劳作者正常上班时刻举证的，应采信劳作者主张的加班时刻，但劳作者主张显着超出合理规模的应作出相应的调整。用人单位考勤记载虽无劳作者签名，但有其他依据(如薪酬付出材料、请假条、出差记载等)相佐证的，可作为承认劳作者作业时刻的依据。(6)、劳作者主张用人单位拖欠、克扣加班薪酬的，用人单位应对劳作者恳求劳作裁定之日两年内的薪酬付出表承当举证责任，但劳作者有依据证明其在恳求劳作裁定前已向用人单位主张过权力的，用人单位应对劳作者初次主张权力之日两年内的薪酬付出表承当举证责任。上款所称的薪酬付出表应包括付出单位名称、薪酬计发时段、发放时刻、职工名字、正常作业时刻、加班时刻、规范薪酬以及加班薪酬等应发项目以及扣除的项目、金额及薪酬帐号等记载。
五、加班薪酬的追索时效问题
依据《中华人民共和国劳作争议调停裁定法》第二十七条的规则，关于加班薪酬适用特别裁守时效，劳作者主张加班薪酬的时效从劳作联系免除或停止之日起核算，不从应发薪酬之日起核算。实践中以为加班薪酬适用2年诉讼时效的做法有误。假如劳作联系存续期间用人单位清晰回绝付出加班薪酬的，则加班薪酬恳求裁守时效从拒付之日起核算。
六、包月薪酬的承认问题
实践中有的用人单位在劳作合同中与劳作者约好施行包薪制或许约好月薪某某元(包括加班薪酬)，可是没有约好包括的加班时刻是多少，实践操作中不论劳作者加班多少小时，均按两边约好的月薪给付，这种约好是否有用?还有的没有在劳作合同中约好施行包薪制，可是有其他依据证明现已付出的薪酬包括加班薪酬的，比方每月的薪酬条显现，不论劳作者上班多少天(有的月份出勤30天，有的月份出勤22天)，用人单位均付出固定的平等数额的薪酬给劳作者，这种状况能否承认两边已施行包薪制?有定见以为，以上两种方法均能够承认有用，即用人单位无需再付出加班薪酬，可是通过折算后[根本时薪=约好薪酬÷(21.75天×8小时约好逾越法定作业时刻小时数×150%或200%)]，假如根本时薪没有低于最低薪酬规范的，则有用，假如低于最低薪酬规范，则应按最低薪酬规范补足。这种定见以为，两边明示的、默示的包月制均有用，并且能够包括逾越法定最高加班36小时以外的加班薪酬。还有定见也以为两边约好每月给付的薪酬中包括加班薪酬是有用的，因为法令没有制止该行为，可是以为每月薪酬包括的加班时刻不能逾越36个小时，逾越36个小时的加班，用人单位应另行付出加班薪酬。假如两边没有清晰约好包括加班薪酬的，即便有依据证明两边一向按包月制给付的，也不能承认用人单位已给付了加班薪酬，即包月制只限于两边有清晰约好的状况下才适用。在包月制下，加班薪酬核算基数的根本时薪按以下方法承认：1、约好作业时刻逾越法定作业时刻在36小时以内的，时薪=约好薪酬÷(21.75天×8小时约好逾越法定作业时刻小时数×150%或200%);2、约好作业时刻逾越法定作业时刻在36小时以外的，时薪=约好薪酬÷(21.75天×8小时36小时×150%或200%);3、如逾越法定作业时刻中包括了正常作业日及歇息日延伸作业时刻且无法差异的，则劳作者的逾越法定作业时刻中可一半按正常作业日延伸作业时刻规范核算，一般按歇息日作业时刻的规范核算。劳作者每月约好逾越法定作业时刻超出36小时部分应当按其根本时薪以法令规则的规范核算加班薪酬。如按上述方法核算出劳作者的根本薪酬低于法定最低薪酬规范，则该约好为无效。劳作者的薪酬应当以最低薪酬规范为根本薪酬，逾越法定作业时刻为加班薪酬，加班薪酬以最低薪酬规范按法令规则规范核算。曾经深圳区域司法实务按第二种定见操作，现在按榜首种定见操作。笔者倾向于第二种定见。
七、用人单位拖欠、克扣加班薪酬，劳作者能否以此提出免除劳作合同并要求免除劳作合同经济补偿金的问题
加班薪酬争议往往还触及劳作者被逼免除，劳作者以用人单位克扣或许拖欠加班薪酬为由提出免除劳作联系，要求免除劳作联系经济补偿金能否得到支撑的问题?该问题的本质在于关于用人单位仅有拖欠劳作者加班薪酬的行为，如未依照法令规则的规范付出加班薪酬，而不存在拒不付出加班薪酬的行为，劳作者能否被逼免除劳作联系?依据最高人民法院《关于审理劳作争议案子适用法令若干问题的解说》第十五条规则，劳作者不能以此为由免除劳作联系，要求免除劳作联系经济补偿金。最高人民法院《关于审理劳作争议案子适用法令若干问题的解说》第十五条规则：“用人单位有下列景象之一，迫使劳作者提出免除劳作合同的，用人单位应当付出劳作者的劳作酬劳和经济补偿，并可付出赔偿金：……(三)、克扣或许无故拖欠劳作者薪酬的;(四)、拒不付出劳作者延伸作业时刻薪酬酬劳的;……。”显着，该司法解说第(三)项、第(四)项对薪酬和加班薪酬别离作了规则。第(三)项所指的薪酬不包括加班薪酬。黄松有所主编的《最高人民法院劳作争议司法解说的了解与运用》一书也以为，关于仅有拖欠劳作者延伸作业时刻的薪酬酬劳的行为，劳作者不能据此向用人单位提出免除劳作合同，只需劳作者向用人单位提出付出劳作者延伸作业时刻的薪酬酬劳的恳求，而用人单位清晰回绝，或许用人单位清晰表明回绝付出的，劳作者才干据此向用人单位提出免除劳作合同，并向用人单位主张付出劳作者的延伸作业时刻的劳作酬劳和经济补偿。依据该书的释义，劳作者有必要举证向用人单位主张过拖欠的加班薪酬，而用人单位清晰回绝，能够行使被逼免除权。但是，《劳作合同法》对此却未加以差异。《劳作合同法》第三十八条第(二)项规则，用人单位未及时足额付出劳作酬劳的，劳作者能够行使被逼免除权。这儿并没有清晰差异加班薪酬和薪酬，也未差异克扣、拖欠或许拒不付出。怎么了解这儿的“及时”和“足额”，是否用人单位拖欠或许克扣劳作者1分钱薪酬或许延迟1天发放薪酬，劳作者就能够免除劳作联系。假如这种了解是正确的，那么劳作者的权力也太大了，实践上赋予了劳作者更大的随时免除权。只需劳作者不想在用人单位作业，就能够找用人单位在薪酬付出上的缺点，然后免除劳作联系，并能够要求补偿金。笔者以为，因为《劳作合同法》所规则的“及时”、“足额”并不清晰，故最高人民法院《关于审理劳作争议案子适用法令若干问题的解说》第十五条在《劳作合同法》公布之后并不当然失效，应当仍有适用的地步。能够考虑对“及时”、“足额”做限缩解说，即以最高人民法院《关于审理劳作争议案子适用法令若干问题的解说》第十五条所规则的“克扣、无故拖欠、拒不付出”来解说是否存在“不及时、缺乏额”的行为，主张有关部分赶快对此予以清晰。深圳区域司法实务部分一般采纳以下处理方法：1、《劳作合同法》施行前，用人单位无故拖欠、克扣根本薪酬(不包括加班薪酬)，或许低于最低薪酬规范付出劳作者酬劳的，劳作者恳求免除劳作合同并要求用人单位付出经济补偿金的，应予支撑。2、《劳作合同法》施行前，劳作者以用人单位未足额付出加班薪酬，恳求免除劳作合同并要求用人单位付出经济补偿金的，劳作者应举证证明其曾向用人单位恳求付出加班薪酬差额而被用人单位清晰回绝，或许用人单位清晰表明回绝付出加班薪酬差额。3、《劳作合同法》施行后，按《劳作合同法》第三十八条的规则处理。4、假如劳作者恳求的加班薪酬差额包括《劳作合同法》施行前和施行后的时刻，在是否支撑劳作者恳求的经济补偿金问题上，分段采纳不同的规范和处理准则。
八、加班薪酬争议的本源与对策
从劳作法以及相关配套法规、规章看，国家的立法立足于撤销加班，采纳的是约束加班的立法方法，其采纳的约束方法有：1、施行三方洽谈准则，用人单位组织加班，需求与工会和劳作者洽谈后才可施行。2、不得逾越法定约束时刻。一般每日不得逾越1小时，因特别原因需求延伸作业时刻的，在确保劳作者身体健康的条件下，每日不得逾越3小时，每月算计不得逾越36小时。3、承认较高的加班薪酬酬劳。平常组织加班为不低于小时薪酬规范的150%的酬劳，歇息日组织加班为不低于日或小时薪酬规范的200%的酬劳,法定节假期加班为不低于日或小时薪酬规范的300%的酬劳。但是，从近几年法院受理的劳作争议案子看，用人单位组织加班根本上不与工会和劳作者洽谈，逾越法定36小时加班的举目皆是，严厉依照劳作法的规范足额付出劳作者加班薪酬的也是凤毛鳞角。究竟是什么原因造成了这种成果，为什么会存在普遍性的违法，是咱们的立法存在问题，仍是咱们的法令存在问题?在笔者看来，法不责众，面临普遍性违法，法令是力不从心的，咱们的立法有没有问题，我国有关作业时刻、加班薪酬的劳作立法是不是逾越了现阶段我国的国情，这种上层建筑是不是与现阶段的经济根底不相适应?从笔者获悉的状况看，不只企业热衷于加班，乃至将其视为一种“企业文明”，并且有相当多的外来劳务工为了取得较高的加班薪酬，也热衷于加班，呈现过投诉企业不组织加班的案例。那么，企业和部分劳作者热衷于加班的原因是什么，这也是根究加班薪酬争议发作的本源地点。笔者以为，加班现象是社会、经济、政治、文明诸多对立交错状况下的产品，有其发作的多种原因及体现方法。归纳起来，首要有以下几种原因：1、作业使命的不承认性与劳作力相对固定之间的对立。市场经济不是按计划出产，而是依据合同定单量而出产，所以一旦某段时刻订单量突增，必定引起加班状况的呈现。2、高额的用人本钱和裁人本钱导致企业不乐意招足职工，而用加班的方法处理人员的缺乏。3、为了剥削职工的剩余价值。首要体现在不付出加班薪酬或缺乏额付出加班薪酬。4、部分企业办理能力差，作业使命组织不科学而常常组织加班，部分全球化运作的企业为了应对其他区域作业而不得不组织加班。5、部分根底薪酬较低的外来劳务工为了生计而不得不靠加班增加收入。针对根据很多企业每月加班逾越36小时的实践以及部分劳作者要求加班的实践，笔者以为我国法令对加班时刻约束过死，不适合现有国情，可予以恰当放宽。调查国外立法，美国对延伸作业时刻的时刻约束较为宽松，仅在大的方面规则每周作业时刻不得逾越60小时，美国为每周5天40小时作业制，即每周加班不得逾越20小时，每月加班不得逾越80小时。新加坡也规则每月加班不得逾越72小时。世界劳工条约也规则只需确保劳作者每周至少有一次二十四小时不间断的歇息时刻。笔者以为在不修正《劳作法》第四十一条的状况下能够做以下技能处理：行将《劳作法》第四十一条所规则的每月延伸作业时刻不逾越36小时作限缩解说，将其解说为每月平常延伸作业时刻不逾越36小时。别的，再规则歇息日加班不得逾越32小时[即每月8个歇息日，在确保劳作者每周歇息一天的状况下，别的4个歇息日(4×8=32小时)可作为加班时刻]。这样，每月68小时的加班时刻能根本满意绝大部分企业的需求，根本处理作业使命的不承认性与劳作力相对固定之间的对立，也能够防止很多企业违法却得不到法令制裁危害法令威望的为难。针对部分企业没有足额付出加班费的问题，《劳作合同法》以及《劳作确保督查法令》均只规则劳作行政部分责令用人单位按敷衍金额百分之五十以上百分之一百以下的规范付出赔偿金，而没有赋予劳作者民事诉讼恳求以上赔偿金的权力，只能要求25%额定经济补偿金。笔者以为应当差异用人单位歹意拖欠、克扣与“无意之中拖欠、克扣”的差异。有的企业并非想成心拖欠、克扣劳作者的加班薪酬，而是对有关加班薪酬的核算基数存在误解，比方关于住房补助、膳食补助、全勤奖等是否应归入加班薪酬核算基数存在误解，有关法令对加班薪酬核算基数又没有清晰规则，极易发作误读。假如是用人单位歹意拖欠、克扣劳作者加班薪酬的，笔者以为因为劳作部分的常常性缺位，应当赋予劳作者民事诉讼恳求以上赔偿金的权力。针对因加班薪酬核算基数不清晰而发作的争议，有关部分应加强立法或司法解说作业，赶快予以清晰，防止此类争议的发作。别的，调查国外立法，我国加班加点的酬劳也较高，国外大体趋同于延伸作业时刻取得正常薪酬酬劳150%的酬劳。为确保劳作者歇息权的立法意图得到充沛完成，消除劳作者加班加点的积极性，能够考虑恰当下降付出规范，而增大用人单位缺乏额付出的赏罚力度。针对我国相当多的企业并没有工会的实践以及绝大部分工会并不代表劳作者利益而实践受企业控制的实践，要求加班与工会洽谈不太实践，工会也并不能代表劳作者的实在意思表明。所以不如推动团体合同准则，以劳作者团体洽谈准则来处理这个问题，没有团体洽谈的，只需劳作者赞同即可。
转自律海扬帆
一、加班时刻的承认
(一)规范工时制下，核算每月正常作业日薪酬时应以21.75天为基数，核算加班时刻时应以20.83天为基数，实践中以21.75天为基数有误。
依据新修正的《全国年节及纪念日放假方法》(国务院令第513号)的规则，全体公民的节日假期为11天，即新年(元旦)1天，新年3天，清明节1天，劳作节1天，端午节1天，中秋节1天，国庆节3天。据此，全年作业日为365天-104天歇息日-11天法定节假期=250天。季作业日为250÷4=62.5天。月作业日为250÷12=20.83天。可是因为法定节假期为有薪日，每月薪酬数额已包括了法定节假期的薪酬，核算加班薪酬基数即正常作业日薪酬时应将法定节假期计入，所以核算加班薪酬基数的月作业日应为21.75天[(365天-104天歇息日)÷12]，而不是20.83天。但在用人单位施行规范作业时刻的状况下，每月逾越20.83天的作业天数为加班时刻，每日逾越8小时的作业小时为加班时刻。这就带来一个问题，咱们在核算每月加班时刻时是否应以每月实践作业天数扣除20.83天后的天数作为加班天数，而不是扣除21.75。现在实践中也以21.75作为核算加班时刻的基数是否有误。比方，小李月根本薪酬为3000元，每月均匀作业26天，其一年歇息日加班薪酬是否为3000÷21.75×(26-20.83)×12个月×200%。
(二)非规范作业时刻下加班时刻的承认
非规范作业时刻指的是国家规范作业时刻以外的工时准则。大体有以下几种：用人单位对正常作业时刻恰当调整的工时准则、归纳核算工时作业制以及不守时作业制。1、用人单位对正常作业时刻恰当调整的工时准则下加班时刻应以每周逾越40小时的时刻作为加班时刻。用人单位对正常作业时刻恰当调整的工时准则一般有以下几种状况，榜首，对歇息日进行调整，组织周末作业，平常组织歇息。第二，每周每天均要作业，可是每天作业时刻少于8小时。第三，每周接连作业几天，再接连歇息几天。笔者以为，以上对正常作业时刻恰当调整的工时准则是否合法，应看每周作业时刻是否逾越40小时。假如逾越，又不算作加班时刻的，则属违法。2、归纳核算工时作业制加班时刻的承认。归纳核算工时作业制指针对因作业性质特别，需求接连作业或受时节及自然条件约束的企业的部分职工，选用的以周、月、季、年等为周期归纳核算作业时刻的一种工时准则。归纳核算工时作业制其均匀日作业时刻和均匀周作业时刻应与法定规范作业时刻根本相同。也就是说，在归纳核算周期内，某一详细日(或周)的实践作业时刻能够逾越8小时(或40小时)，但归纳核算周期内的总实践作业时刻不该逾越总法定规范作业时刻，逾越部分应视为延伸作业时刻。假如逾越部分不能辨明是平常或许歇息日的，则视为一半为平常作业时刻，一半为歇息日作业时刻。别的，假如法定节假期作业的，不论整个周期内的作业时刻总和是否逾越总法定规范作业时刻，仍应依照300%的规范付出加班薪酬。3、不守时作业制加班时刻的承认。不守时作业制是针对因出产特色、作业特别需求或责任规模的联系，无法按规范作业时刻衡量或机动作业的职工所选用的每日没有固定作业时数的一种工时准则。关于施行不守时作业制的劳作者，企业应当依据规范工时准则合理承认劳作者的劳作定额或其他查核规范，以便组织劳作者歇息。不守时作业制并非对作业时刻毫无约束，而是根本上依照规范作业时刻履行。可是，在特别需求的状况下，其作业时刻逾越规范作业时刻的长度，能够不受约束，且超出部分也不算延伸作业时刻，不给予加班薪酬。假如劳作者以为其作业时刻长时刻远远高出规范作业时刻，则劳作者能够向劳作部分反映以吊销不守时作业制，在没有吊销的条件下假如法院支撑劳作者的加班薪酬恳求，则实践上等于直接否定了劳作部分批阅的效能，在未经行政程序或行政诉讼程序吊销的条件下支撑劳作者的恳求逾越了民事审判部分的权限。所以，在不守时作业制下，劳作者要求加班薪酬的恳求均得不到支撑。别的，需注意的是，归纳核算工时作业制以及不守时作业制均需劳作部分批阅后才干够施行，假如没有通过批阅，用人单位自行规则的或两边约好的均无效，视为规范工时制，按规范工时制计付加班薪酬。4、计件制加班时刻的承认。计件作业时刻是指劳作者完结必定劳作定额为规范的时刻。关于施行计件作业的劳作者，用人单位应当依照国家规则的工时准则合理承认其劳作定额和计件酬劳规范并予以发布。承认的劳作定额准则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳作者在法定劳作时刻内能够完结。用人单位在劳作者完结定额后，组织劳作者在正常作业时刻以外作业的，归于加班，应当依照超额完结的件数乘以计件单价的150%、200%或300%付出加班薪酬。劳作者在规范作业时刻内超额完结的件数是否应该付出加班薪酬，法令法规没有清晰规则。笔者以为劳作者在完结定额的状况下依然乐意超额完结，一般因为用人单位还有鼓励方法，所以能够不付出加班薪酬。实践中遇到两边约好施行计件制，可是依据现有依据无法查明作业定额的，实践上或许也没有定额，劳作者做一件，用人单位付出一件的薪酬，劳作者能够每天不干满8小时，每周不干满40小时，也能够逾越，不论劳作者作业多少时刻，用人单位均按件数及计件单件付出薪酬。在这种状况下，实践中一般将其转化成计时薪酬制来核算用人单位是否还需付出加班薪酬，行将劳作者每月取得的薪酬数额除以(174小时平常延伸作业时刻×150%歇息日作业时刻×200%法定节假期作业时刻×300%)，假如计得的时薪未低于最低薪酬规范，即以为合法。这种核算方法实践上以为用人单位付出的薪酬中已包括了加班薪酬。假如计得的时薪低于最低薪酬规范，则按最低薪酬规范予以补足加班薪酬[最低薪酬时薪×(174小时平常延伸作业时刻×150%歇息日作业时刻×200%法定节假期作业时刻×300%)-已付出的薪酬]。别的，有些企业按小组一个全体的作业量来核算计件薪酬，企业将计得的薪酬给付小组，然后组内自在分配。这种方法下，笔者以为核算用人单位是否足额付出加班薪酬时首要应核算小组每月均匀作业时刻(行将组员的作业时刻总和除以组员人数)，再将整个小组整个薪酬总量除以(174小时平常均匀延伸作业时刻×150%歇息日均匀延伸作业时刻×200%法定节假期均匀延伸作业时刻×300%)，假如计得的时薪未低于最低薪酬规范，则承认企业没有拖欠职工加班薪酬。假如计得的时薪低于最低薪酬规范，则依照以上的方法补足加班薪酬后再依照组员在整个小组薪酬中占的份额分配补足的加班薪酬。
二、加班实践的承认
加班的实践一般依据考勤记载承认，在延伸作业时刻内作业就能够承认归于加班。可是是否在延伸作业时刻作业的实践都能够确以为加班，则需求详细分析，不能混为一谈，详细而言，存在以下几个问题存在争议，需求研讨。
1、有用加班约好的效能问题?
有些企业规则或许两边约好，加班有必要报经领导批准，未经领导批准的加班无效，用人单位不付出加班薪酬。这种规则或约好是否有用存在争议。笔者以为这种约好或规则(假如规则通过民主程序拟定并向劳作者公示的)是有用的。因为依据《劳作法》第四十四条规则，用人单位“组织”劳作者加班的，付出不低于150%、200%、300%的加班薪酬，这儿规则用人单位付出加班薪酬的条件是用人单位“组织”的加班，假如劳作者未在单位统一组织下私自加班，用人单位能够不付出加班薪酬。
2、单位在非作业时刻组织的其他活动是否归于加班?
如周末搞了体育比赛，晚上组织请客客户或许组织外出旅行等等?笔者以为，从情理上而言，除非劳作者有依据证明用人单位逼迫其参与，不然不该确以为加班。
3、单位组织的暂时值勤是否归于加班?
值勤是指用人单位因安全、消防、假期等需求，暂时组织或许依据准则组织与劳作者本职无关的作业;或虽与劳作者本职作业有关，但值勤期间能够歇息，一般为非出产性的责任，如看门、接听电话等。此种景象下，劳作者只可要求用人单位依照规章准则、团体合同、单项团体协议、劳作合同或许常规等付出相应的待遇。其与加班在作业的内容和意图、作业的强度、履行的规章准则及可否歇息方面存在不同。承认加班仍是值勤，首要是看劳作者是否持续在本来的岗位上作业，或是否有出产或运营使命。关于值勤不该作为加班处理。劳作者就值勤要求加班薪酬的，准则上不该支撑。
4、在组织补休的状况下，组织劳作者在法定节假期作业是否归于加班，仍需付出加班薪酬?
《劳作法》第44条规则,歇息日组织劳作者作业又不能组织补休的,付出不低于薪酬的200%的薪酬酬劳;法定休假期组织劳作者作业的,付出不低于薪酬的300%的薪酬酬劳。笔者以为依据对立解说，该条规则在歇息日组织加班可是组织补休的状况下能够不付出加班薪酬，可是得不出在法定节假期组织加班并组织补休的状况下能够不付出加班薪酬。所以，即便用人单位组织的补休，仍需付出法定节假期的加班薪酬。同理，在归纳核算工时作业制以及不守时作业制下，用人单位组织劳作者加班的，仍需付出法定节假期加班薪酬。
5、特别用工方法下的加班承认
(1)机关事业单位作业人员《公务员法》规则公务员加班的，能够组织补休，没有规则需付出加班薪酬，公务员又不适用《劳作法》，所以公务员加班，无权要求加班薪酬。(2)民办非企业单位的加班问题《劳作法》并没有将民办非企业单位归入调整规模，所以《劳作法》关于加班薪酬的规则是否适用于民办非企业单位就存在争议。笔者以为，《劳作合同法》已将民办非企业单位归入调整规模，从法理而言，民办非企业单位也应归入《劳作法》的调整规模，法令急需清晰在现在状况下，是否能够参照适用《劳作法》的规则。(3)小时工小时工应看两边是否构成了劳作联系。关于非全日制用工，归于劳作联系，两边一般清晰约好了作业时刻，假如逾越约好的作业时刻作业又不能折抵其他作业时刻的，敷衍出加班薪酬。关于暂时延聘的小时工，即所谓“点工”，两边并没有清晰约好作业时刻的，仅仅约好每小时的作业酬劳，以完结必定的作业使命后的实践作业时刻核算劳作酬劳。笔者以为，这种“点工”联系两边构成的是劳务联系，而非劳作联系，所以不受《劳作法》的调整，逾越8小时以外的作业时刻无须付出加班薪酬。(4)劳务差遣用工《劳作合同法》第六十二条规则了用工单位付出加班费的责任，所以劳务差遣用工方法下，假如劳作者存在加班的，用工单位须付出加班费，差遣单位无须付出加班费。(5)传达室门卫加班的承认传达室门卫有其特别性，有的吃住均在传达室。实践中也有传达室门卫主张24小时作业并要求加班费的案例。实践中有案例支撑了吃住均在传达室的门卫每天2小时的加班薪酬。笔者以为，关于正常8小时作业制的企业，考虑到上班时刻以及上班前以及下班后一段时刻，门卫有必要处于作业状况，所以从情理上酌情支撑吃住均在传达室的门卫上班前1小时，下班后1小时的加班薪酬并不为过。关于吃住不在传达室的门卫，可按其实践加班时刻计付加班薪酬。(6)高层办理人员的加班高层办理人员可否主张加班薪酬是一个杂乱的问题，我国法令并没有特别规则，但国外存在加班豁免准则。美国《公正劳作规范法案》中关于某些职业的雇员或某些特别雇员，雇主能够豁免适用加班补偿，一般从事高层履行、办理或专业人士的责任，且年收入在10万美元以上的才干够豁免适用加班费。我国香港区域调整劳资联系的《雇佣法令》不适用于月薪逾越10500港币的非体力劳作雇员。笔者以为关于较高年薪制的高层办理人员，我国也有必要引进加班豁免准则。
三、加班薪酬核算基数的承认和核算
1、有关法令、法规对加班薪酬核算基数的规则
现在，关于加班费的核算基准，我国《劳作法》、《劳作合同法》等法令、行政法规以及司法解说未对此做出清晰规则。《劳作法》第四十四条仅规则，付出加班薪酬，应当依照不低于薪酬的百分之一百五十或百分之二百或百分之三百付出薪酬酬劳。原劳作部《关于〈中华人民共和国劳作法〉若干条文的阐明》第四十四条解说：此处的“薪酬”是指用人单位规则的其自己的根本薪酬，但何谓“根本薪酬”，其内在和外延又有多大，相关定见也不清晰。《广东省薪酬付出法令》第五十四条对“正常作业时刻薪酬”作出了解说，指的是劳作者在法定作业时刻内供给了正常劳作，用人单位依法应当付出的劳作酬劳。不包括下列各项：1、延伸作业时刻薪酬;2、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特别作业环境、条件下的补助;3、法令、法规和国家规则的劳作者的福利待遇等。该条也没有清晰规则作为加班薪酬核算基数的内在和外延有多大。原劳作部《〈中华人民共和国企业劳作争议处理法令〉若干问题的解说》第三条对“福利”作了解说，指的是用人单位用于补助职工及其家族和举行团体福利事业的费用，包括团体福利费、职工上下班交通补助费、省亲路费、取暖补助、日子困难补助等。有些当地规则，加班薪酬核算基数不清晰的状况下，以均匀薪酬的70%作为加班薪酬核算基数。
2、两边能否约好加班薪酬的核算基数问题
我国现有法令没有制止也没有答应两边约好加班薪酬的核算基数。笔者以为鉴于劳作力过剩的中国国情，劳作者在签订合同时往往只需赞同或不赞同的权力，没有相等洽谈的权力，假如答应两边自在约好加班薪酬的核算基数极易危害劳作者的权力。比方，两边劳作合同约好劳作者每月的正常作业时刻薪酬(并约好以此作为加班薪酬核算基数)为1000元，而劳作者每月还有奖金、补助等1500元，则其正常作业时刻时薪为2500÷21.75÷8=14.37元，平常加班时薪为1000÷21.75÷8×150%=8.6元。劳作者加班1小时的薪酬还没有正常作业时刻的时薪高，显着不合理。笔者以为准则上应制止用人单位和单个劳作者承认加班薪酬的核算基数。“加班费核算基准由用人单位同工会和职工代表团体洽谈后在团体劳作合同中约好”是一个较好的挑选。榜首，该做法不与上位法相抵触，上位法没有制止两边约好加班薪酬的核算基数。第二，该做法有必定的合理性。加班费的核算基准由用人单位、工会以及职工代表团体洽谈，则工会和职工代表比单个劳作者力量大，两边能够相等洽谈，承认一个两边都满意的基数。第三，该做法可操作性强，因为用人单位薪酬付出不规范，薪酬项目形形色色，司法实践中对有些项目是否归于正常作业时刻薪酬领域仍是存在较多争议，以团体合同约好的核算基数为准有利于防止两边对正常作业时刻薪酬的争议，也有利于裁定以及司法部分对加班费核算基数的承认。
3、关于加班薪酬核算基数
依据“约好优于法定”的准则，用人单位、工会以及职工代表团体洽谈承认加班薪酬核算基数应当优先法定的“规范薪酬”适用。在没有约好下承认加班薪酬核算基数时，首要要将不归于薪酬的项目扫除，如用人单位给付的饮料费、团体福利费、职工上下班交通补助费、省亲路费、取暖补助、日子困难补助;其次要将正常作业时刻薪酬以外的薪酬扫除，如季度奖、半年奖、年终奖、年末双薪以及依照季度、半年、年结算的事务提成等;最终，调查每月固定发放的薪酬项意图性质，假如不是由正常作业时刻所仅有决议的，劳作者有或许得不到的，不该归入加班薪酬核算基数。
四、加班薪酬的举证责任
1、加班时刻的举证责任
这是一个令司法实务非常头疼的问题，也是审判中遇到争议最大的一个问题。司法实务一般是这样考虑的：首要由劳作者就加班的根本实践举证(比方薪酬条上作业天数逾越21天，用人单位下发的加班告诉)，但证明规范不宜过高，只需使法官有理由信任有加班即可，再由用人单位对劳作者加班的详细时刻、加班费计付规范及已付出的加班费数额举证。其次，关于劳作者主张之日前2年的作业时刻均应由用人单位负举证责任。因为用人单位负有应当保存薪酬付出表两年的责任，薪酬付出表应当包括付出单位名称、薪酬计发时段、发放时刻、职工名字、正常作业时刻、加班时刻、规范薪酬以及加班薪酬等应发项目以及扣除的项目、金额及薪酬帐号等记载。假如用人单位举不出依据证明劳作者的实践作业时刻，则司法实务部分一般以用人单位举证不能为由采信劳作者关于加班时刻的主张，假如劳作者主张显着超出合理领域，则法院酌情予以调整。最终，关于劳作者主张之日2年之前的作业时刻均应由劳作者负举证责任。劳作者主张2年之前的加班薪酬，因用人单位只负有保存薪酬付出表2年的责任，故劳作者应举证证明2年之前的加班实践，假如劳作者不能证明，则不予支撑加班薪酬。
2、加班时刻实在性的承认问题
加班时刻的证明规范也是一个令实务部分头疼的问题。许多用人单位不是没有考勤记载，而是电子考勤，或许是打卡考勤没有劳作者签名，劳作者对此一概不认。因为电子考勤记载简单被修正，用人单位不能举证证明系电脑原始生成，所以，司法实践部分一般并不采信电子考勤记载。相同，关于没有劳作者签名(签劳作者名字的为公司办理人员)的打卡考勤记载，也存在假造的或许，所以司法实践部分一般也不予采信。笔者以为，电子考勤是一个普遍现象，是现代化办理的一个体现，应当得到法令的供认，但因为电子考勤记载又的确存在假造的或许，故关于电子考勤记载的证明规范不宜过高，不需求到达的确充沛的程度，假如有其他依据证明电子考勤记载上的某条记载是实在的，比方劳作者某一天请假没有来上班，用人单位提交了请假条，电子考勤记载也显现这一天没有考勤记载，假如存在相当多的考勤记载能够与其他依据彼此印证，则能够采信电子考勤记载的实在性。关于电子考勤记载和没有劳作者签名承认的打卡记载，司法实践部分应尽量查细一点，问多一点，看有无与考勤记载相吻合的当地，假如有较多能够彼此印证的当地，则应采信电子考勤记载和打卡记载的实在性，不能一概不予采信。
3、关于加班薪酬举证责任分配
当事人因加班薪酬付出发作争议的，举证责任可作如下分配：(1)、用人单位应就劳作者已收取加班薪酬的状况进行举证。(2)、用人单位延期付出加班薪酬，劳作者主张用人单位系无故拖欠薪酬的，用人单位应就延期付出加班薪酬的原因进行举证。(3)、劳作者主张作为加班薪酬核算基数的薪酬规范高于劳作合同约好或已实践收取的薪酬数额的，劳作者应就其主张的薪酬规范举证。(4)、因用人单位削减劳作酬劳发作争议，由用人单位负举证责任。(5)、劳作者主张加班薪酬，用人单位否定有加班的，用人单位应对劳作者正常上班的实践负举证责任;用人单位以现已劳作者承认的电子考勤记载证明劳作者未加班的，对用人单位的电子考勤记载应予采信;用人单位不能就劳作者正常上班时刻举证的，应采信劳作者主张的加班时刻，但劳作者主张显着超出合理规模的应作出相应的调整。用人单位考勤记载虽无劳作者签名，但有其他依据(如薪酬付出材料、请假条、出差记载等)相佐证的，可作为承认劳作者作业时刻的依据。(6)、劳作者主张用人单位拖欠、克扣加班薪酬的，用人单位应对劳作者恳求劳作裁定之日两年内的薪酬付出表承当举证责任，但劳作者有依据证明其在恳求劳作裁定前已向用人单位主张过权力的，用人单位应对劳作者初次主张权力之日两年内的薪酬付出表承当举证责任。上款所称的薪酬付出表应包括付出单位名称、薪酬计发时段、发放时刻、职工名字、正常作业时刻、加班时刻、规范薪酬以及加班薪酬等应发项目以及扣除的项目、金额及薪酬帐号等记载。
五、加班薪酬的追索时效问题
依据《中华人民共和国劳作争议调停裁定法》第二十七条的规则，关于加班薪酬适用特别裁守时效，劳作者主张加班薪酬的时效从劳作联系免除或停止之日起核算，不从应发薪酬之日起核算。实践中以为加班薪酬适用2年诉讼时效的做法有误。假如劳作联系存续期间用人单位清晰回绝付出加班薪酬的，则加班薪酬恳求裁守时效从拒付之日起核算。
六、包月薪酬的承认问题
实践中有的用人单位在劳作合同中与劳作者约好施行包薪制或许约好月薪某某元(包括加班薪酬)，可是没有约好包括的加班时刻是多少，实践操作中不论劳作者加班多少小时，均按两边约好的月薪给付，这种约好是否有用?还有的没有在劳作合同中约好施行包薪制，可是有其他依据证明现已付出的薪酬包括加班薪酬的，比方每月的薪酬条显现，不论劳作者上班多少天(有的月份出勤30天，有的月份出勤22天)，用人单位均付出固定的平等数额的薪酬给劳作者，这种状况能否承认两边已施行包薪制?有定见以为，以上两种方法均能够承认有用，即用人单位无需再付出加班薪酬，可是通过折算后[根本时薪=约好薪酬÷(21.75天×8小时约好逾越法定作业时刻小时数×150%或200%)]，假如根本时薪没有低于最低薪酬规范的，则有用，假如低于最低薪酬规范，则应按最低薪酬规范补足。这种定见以为，两边明示的、默示的包月制均有用，并且能够包括逾越法定最高加班36小时以外的加班薪酬。还有定见也以为两边约好每月给付的薪酬中包括加班薪酬是有用的，因为法令没有制止该行为，可是以为每月薪酬包括的加班时刻不能逾越36个小时，逾越36个小时的加班，用人单位应另行付出加班薪酬。假如两边没有清晰约好包括加班薪酬的，即便有依据证明两边一向按包月制给付的，也不能承认用人单位已给付了加班薪酬，即包月制只限于两边有清晰约好的状况下才适用。在包月制下，加班薪酬核算基数的根本时薪按以下方法承认：1、约好作业时刻逾越法定作业时刻在36小时以内的，时薪=约好薪酬÷(21.75天×8小时约好逾越法定作业时刻小时数×150%或200%);2、约好作业时刻逾越法定作业时刻在36小时以外的，时薪=约好薪酬÷(21.75天×8小时36小时×150%或200%);3、如逾越法定作业时刻中包括了正常作业日及歇息日延伸作业时刻且无法差异的，则劳作者的逾越法定作业时刻中可一半按正常作业日延伸作业时刻规范核算，一般按歇息日作业时刻的规范核算。劳作者每月约好逾越法定作业时刻超出36小时部分应当按其根本时薪以法令规则的规范核算加班薪酬。如按上述方法核算出劳作者的根本薪酬低于法定最低薪酬规范，则该约好为无效。劳作者的薪酬应当以最低薪酬规范为根本薪酬，逾越法定作业时刻为加班薪酬，加班薪酬以最低薪酬规范按法令规则规范核算。曾经深圳区域司法实务按第二种定见操作，现在按榜首种定见操作。笔者倾向于第二种定见。
七、用人单位拖欠、克扣加班薪酬，劳作者能否以此提出免除劳作合同并要求免除劳作合同经济补偿金的问题
加班薪酬争议往往还触及劳作者被逼免除，劳作者以用人单位克扣或许拖欠加班薪酬为由提出免除劳作联系，要求免除劳作联系经济补偿金能否得到支撑的问题?该问题的本质在于关于用人单位仅有拖欠劳作者加班薪酬的行为，如未依照法令规则的规范付出加班薪酬，而不存在拒不付出加班薪酬的行为，劳作者能否被逼免除劳作联系?依据最高人民法院《关于审理劳作争议案子适用法令若干问题的解说》第十五条规则，劳作者不能以此为由免除劳作联系，要求免除劳作联系经济补偿金。最高人民法院《关于审理劳作争议案子适用法令若干问题的解说》第十五条规则：“用人单位有下列景象之一，迫使劳作者提出免除劳作合同的，用人单位应当付出劳作者的劳作酬劳和经济补偿，并可付出赔偿金：……(三)、克扣或许无故拖欠劳作者薪酬的;(四)、拒不付出劳作者延伸作业时刻薪酬酬劳的;……。”显着，该司法解说第(三)项、第(四)项对薪酬和加班薪酬别离作了规则。第(三)项所指的薪酬不包括加班薪酬。黄松有所主编的《最高人民法院劳作争议司法解说的了解与运用》一书也以为，关于仅有拖欠劳作者延伸作业时刻的薪酬酬劳的行为，劳作者不能据此向用人单位提出免除劳作合同，只需劳作者向用人单位提出付出劳作者延伸作业时刻的薪酬酬劳的恳求，而用人单位清晰回绝，或许用人单位清晰表明回绝付出的，劳作者才干据此向用人单位提出免除劳作合同，并向用人单位主张付出劳作者的延伸作业时刻的劳作酬劳和经济补偿。依据该书的释义，劳作者有必要举证向用人单位主张过拖欠的加班薪酬，而用人单位清晰回绝，能够行使被逼免除权。但是，《劳作合同法》对此却未加以差异。《劳作合同法》第三十八条第(二)项规则，用人单位未及时足额付出劳作酬劳的，劳作者能够行使被逼免除权。这儿并没有清晰差异加班薪酬和薪酬，也未差异克扣、拖欠或许拒不付出。怎么了解这儿的“及时”和“足额”，是否用人单位拖欠或许克扣劳作者1分钱薪酬或许延迟1天发放薪酬，劳作者就能够免除劳作联系。假如这种了解是正确的，那么劳作者的权力也太大了，实践上赋予了劳作者更大的随时免除权。只需劳作者不想在用人单位作业，就能够找用人单位在薪酬付出上的缺点，然后免除劳作联系，并能够要求补偿金。笔者以为，因为《劳作合同法》所规则的“及时”、“足额”并不清晰，故最高人民法院《关于审理劳作争议案子适用法令若干问题的解说》第十五条在《劳作合同法》公布之后并不当然失效，应当仍有适用的地步。能够考虑对“及时”、“足额”做限缩解说，即以最高人民法院《关于审理劳作争议案子适用法令若干问题的解说》第十五条所规则的“克扣、无故拖欠、拒不付出”来解说是否存在“不及时、缺乏额”的行为，主张有关部分赶快对此予以清晰。深圳区域司法实务部分一般采纳以下处理方法：1、《劳作合同法》施行前，用人单位无故拖欠、克扣根本薪酬(不包括加班薪酬)，或许低于最低薪酬规范付出劳作者酬劳的，劳作者恳求免除劳作合同并要求用人单位付出经济补偿金的，应予支撑。2、《劳作合同法》施行前，劳作者以用人单位未足额付出加班薪酬，恳求免除劳作合同并要求用人单位付出经济补偿金的，劳作者应举证证明其曾向用人单位恳求付出加班薪酬差额而被用人单位清晰回绝，或许用人单位清晰表明回绝付出加班薪酬差额。3、《劳作合同法》施行后，按《劳作合同法》第三十八条的规则处理。4、假如劳作者恳求的加班薪酬差额包括《劳作合同法》施行前和施行后的时刻，在是否支撑劳作者恳求的经济补偿金问题上，分段采纳不同的规范和处理准则。
八、加班薪酬争议的本源与对策
从劳作法以及相关配套法规、规章看，国家的立法立足于撤销加班，采纳的是约束加班的立法方法，其采纳的约束方法有：1、施行三方洽谈准则，用人单位组织加班，需求与工会和劳作者洽谈后才可施行。2、不得逾越法定约束时刻。一般每日不得逾越1小时，因特别原因需求延伸作业时刻的，在确保劳作者身体健康的条件下，每日不得逾越3小时，每月算计不得逾越36小时。3、承认较高的加班薪酬酬劳。平常组织加班为不低于小时薪酬规范的150%的酬劳，歇息日组织加班为不低于日或小时薪酬规范的200%的酬劳,法定节假期加班为不低于日或小时薪酬规范的300%的酬劳。但是，从近几年法院受理的劳作争议案子看，用人单位组织加班根本上不与工会和劳作者洽谈，逾越法定36小时加班的举目皆是，严厉依照劳作法的规范足额付出劳作者加班薪酬的也是凤毛鳞角。究竟是什么原因造成了这种成果，为什么会存在普遍性的违法，是咱们的立法存在问题，仍是咱们的法令存在问题?在笔者看来，法不责众，面临普遍性违法，法令是力不从心的，咱们的立法有没有问题，我国有关作业时刻、加班薪酬的劳作立法是不是逾越了现阶段我国的国情，这种上层建筑是不是与现阶段的经济根底不相适应?从笔者获悉的状况看，不只企业热衷于加班，乃至将其视为一种“企业文明”，并且有相当多的外来劳务工为了取得较高的加班薪酬，也热衷于加班，呈现过投诉企业不组织加班的案例。那么，企业和部分劳作者热衷于加班的原因是什么，这也是根究加班薪酬争议发作的本源地点。笔者以为，加班现象是社会、经济、政治、文明诸多对立交错状况下的产品，有其发作的多种原因及体现方法。归纳起来，首要有以下几种原因：1、作业使命的不承认性与劳作力相对固定之间的对立。市场经济不是按计划出产，而是依据合同定单量而出产，所以一旦某段时刻订单量突增，必定引起加班状况的呈现。2、高额的用人本钱和裁人本钱导致企业不乐意招足职工，而用加班的方法处理人员的缺乏。3、为了剥削职工的剩余价值。首要体现在不付出加班薪酬或缺乏额付出加班薪酬。4、部分企业办理能力差，作业使命组织不科学而常常组织加班，部分全球化运作的企业为了应对其他区域作业而不得不组织加班。5、部分根底薪酬较低的外来劳务工为了生计而不得不靠加班增加收入。针对根据很多企业每月加班逾越36小时的实践以及部分劳作者要求加班的实践，笔者以为我国法令对加班时刻约束过死，不适合现有国情，可予以恰当放宽。调查国外立法，美国对延伸作业时刻的时刻约束较为宽松，仅在大的方面规则每周作业时刻不得逾越60小时，美国为每周5天40小时作业制，即每周加班不得逾越20小时，每月加班不得逾越80小时。新加坡也规则每月加班不得逾越72小时。世界劳工条约也规则只需确保劳作者每周至少有一次二十四小时不间断的歇息时刻。笔者以为在不修正《劳作法》第四十一条的状况下能够做以下技能处理：行将《劳作法》第四十一条所规则的每月延伸作业时刻不逾越36小时作限缩解说，将其解说为每月平常延伸作业时刻不逾越36小时。别的，再规则歇息日加班不得逾越32小时[即每月8个歇息日，在确保劳作者每周歇息一天的状况下，别的4个歇息日(4×8=32小时)可作为加班时刻]。这样，每月68小时的加班时刻能根本满意绝大部分企业的需求，根本处理作业使命的不承认性与劳作力相对固定之间的对立，也能够防止很多企业违法却得不到法令制裁危害法令威望的为难。针对部分企业没有足额付出加班费的问题，《劳作合同法》以及《劳作确保督查法令》均只规则劳作行政部分责令用人单位按敷衍金额百分之五十以上百分之一百以下的规范付出赔偿金，而没有赋予劳作者民事诉讼恳求以上赔偿金的权力，只能要求25%额定经济补偿金。笔者以为应当差异用人单位歹意拖欠、克扣与“无意之中拖欠、克扣”的差异。有的企业并非想成心拖欠、克扣劳作者的加班薪酬，而是对有关加班薪酬的核算基数存在误解，比方关于住房补助、膳食补助、全勤奖等是否应归入加班薪酬核算基数存在误解，有关法令对加班薪酬核算基数又没有清晰规则，极易发作误读。假如是用人单位歹意拖欠、克扣劳作者加班薪酬的，笔者以为因为劳作部分的常常性缺位，应当赋予劳作者民事诉讼恳求以上赔偿金的权力。针对因加班薪酬核算基数不清晰而发作的争议，有关部分应加强立法或司法解说作业，赶快予以清晰，防止此类争议的发作。别的，调查国外立法，我国加班加点的酬劳也较高，国外大体趋同于延伸作业时刻取得正常薪酬酬劳150%的酬劳。为确保劳作者歇息权的立法意图得到充沛完成，消除劳作者加班加点的积极性，能够考虑恰当下降付出规范，而增大用人单位缺乏额付出的赏罚力度。针对我国相当多的企业并没有工会的实践以及绝大部分工会并不代表劳作者利益而实践受企业控制的实践，要求加班与工会洽谈不太实践，工会也并不能代表劳作者的实在意思表明。所以不如推动团体合同准则，以劳作者团体洽谈准则来处理这个问题，没有团体洽谈的，只需劳作者赞同即可。
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