定金罚则应采过错责任原则

定金,指保证合同的实行为意图,由合同当事人给交给另一方金钱或许其他替代物。我国《担保法》的第89条的规则，当事人能够约好一方向对方给付定金作为债款的担保.债款人实行债款后,定金应当抵作价款或许回收,给付定金的一方不实行约好的债款的,应当双倍返还定金,这便是定金罚则。定金罚则是定金准则的重要内容,定金之所以对合同的实行具有担保力,要害就在于此,定金经过罚则对合同的法律效力予以加强和弥补,然后催促合同当事人仔细全面实行合同。现在,对定金罚则的适用有多种建议,有的建议我国的现行的立法规则“给付定金的一方不实行合同的，无权恳求返还定金,承受定金方不实行合同的，双倍返还定金”。不管当事人有无差错,只需有不实行合同的现实,就应适用定金罚则。但是从我国立法精力来看,定金归于违约金,而关于违约职责,我国是采纳差错职责准则的，即谁有差错谁承当职责，无差错者不承当职责，两边无差错，两边都不承当职责。因而，对违约发生的定金罚责也应适用差错职责准则，这在国外也有立法例。如《德国民法典》第338条第1款规则，“因可归责于付定金当事人的适用的事由致其担负的给付不能时，或许契约因付定金人的差错吊销，受定金人有权保存定金。
笔者以为定金罚则应当选用差错职责准则，我国现行立法仅规则“给付定金方不实行合同的，无权恳求返还定金，承受定金方不实行合同的，双倍返还定金”，这样看来，好像不管当事人有无差错，只需有不实行合同的现实，就要适用定金罚则。但现实上，这种是差错的。如前所述，我国定金为违约金，而对违约职责，我国是采差错职责准则的，即谁有差错谁承当职责，无差错者不承当职责，两边无差错，两边都不承当职责。因而，我以为：合同因可归责于付定金当事人事由而不实行的，无权恳求返还定金;合同因可归于承受定金当事人事由而不实行的，应双倍返还定金;假如被定金担保的合同系因为不行抗力等不行归责于两边当事人事由而不实行的，定金应予返还。依据差错职责准则，主合同不能实行，在两边当事人都无差错，则两边均应免责，原订合同，自行停止。而所付定金，已无给付原因，且两边均无差错，不发生危害问题，所付定金，应该偿还。