同种犯罪部分未遂的定罪处罚问题探讨

实践中，关于同种违法只需既遂或许未遂的科罪处分问题，一般没有大的争议，但关于既有既遂又有未遂的，怎么科罪处分，理论上和实践中一向存在较大不合，现在已成为量刑规范化变革傍边迫切需要研讨处理的杰出问题。笔者本文略抒己见，与我们一起讨论。一、未遂违法的科罪问题科罪是量刑的根底。只需在构成违法的前提下，才干依法量刑，不然，量刑无从谈起。刑法第二十三条规则，关于未遂犯，能够对比既遂犯从轻或许减轻处分。清楚明了，这是针对构成违法的未遂犯而适用的处分准则。依据刑法的规则，是否构成违法，不但要契合刑法总则第十三条规则的违法概念中的“但书”的规则，并且要契合刑法分则规则的各个违法的违法构成的规则。未遂违法什么状况下能够科罪处分，什么状况下不予科罪处分，不能混为一谈，要详细状况详细分析，差异确认。例如，就产业违法而言，掠夺违法归于行为犯，只需行为人施行了掠夺行为，一般就可构成掠夺罪（情节显着细微危害不大的在外），即便在未遂的状况下，也不受掠夺方针资产数额巨细的影响；偷盗违法有多种违法构成，关于屡次偷盗、入户偷盗、带着凶器偷盗、扒窃的，不论偷盗数额巨细，一般也可构成偷盗罪（情节显着细微危害不大的在外），即便在未遂的状况下，也不受偷盗方针资产数额巨细的影响，但关于一般的偷盗，依据相关司法解说的规则，关于偷盗未遂的，只需到达情节严峻，如以数额巨大的资产或许国家珍贵文物等为偷盗方针的，才科罪处分；关于纯数额型的欺诈等违法，违法数额巨细是构成违法的规范，在违法既遂的状况下，欺诈数额只需到达较大的起点，就构成欺诈罪，但依据相关司法解说的规则，欺诈未遂的，只需关于以数额巨大的资产为欺诈方针的，或许具有其他严峻情节的，才科罪处分。由此可见，关于掠夺等行为犯（情节显着细微危害不大的在外），即便在违法未遂的状况下，违法数额的巨细不影响科罪；但关于偷盗（屡次偷盗、入户偷盗、带着凶器偷盗、扒窃的在外）、欺诈等数额型产业违法，违法未遂的科罪起点数额规范与违法既遂的科罪起点数额规范（数额较大）是有差异的。以数额巨大（即数额加重犯）的科罪起点数额作为该种产业违法未遂的科罪起点数额规范，不只考虑了刑法总则对违法未遂应当科罪处分的基本要求，也统筹了刑法分则对产业违法的数额规则的要求，并且也与刑法第十三条违法概念中的“但书”规则相契合。因而，相关司法解说对偷盗未遂、欺诈未遂选用以偷盗或许欺诈既遂数额巨大为科罪的数额规范，应当是比较合理的。这种规范也应当成为其他一般产业违法未遂的科罪规范，然后也能够为司法实践清晰一个一致的规范：以数额较大资产为目标的产业违法的未遂一般不以违法论处，只需以数额巨大资产为目标的产业违法的未遂才应当以违法论处。二、部分未遂违法的处分问题在科罪的根底上，关于同种违法部分未遂的处分问题，司法实践中存在不同观念和做法：第一种做法，仅以既遂论处，不再追查未遂的刑事责任，或许将未遂作为从重量刑情节考虑；第二种做法，别离以既遂违法和未遂违法科罪处分，未遂部分一起考虑能够从轻或许减轻处分，然后确认全案所应判处的惩罚；第三种做法，全案以既遂确认，依法确认应适用的法定刑起伏，之后再考虑部分未遂情节，酌情从轻处分；第四种做法，既遂违法和未遂违法别离到达不同量刑起伏的，依照处分较重的规则处分，到达同一量刑起伏的，以既遂违法处分。当然也不扫除有应以数罪论处的观念。首要，关于同种违法部分未遂是以一罪处分还是以数罪并罚的问题。鉴于我国同种数罪不并罚的理论，关于同种违法部分未遂的科罪处分显着不能选用同种数罪并罚的办法，只能以一罪处分。除非在特定状况下（即断定宣告今后，惩罚履行结束曾经又发现同种漏罪未判，或许又犯同种新罪）才有同种数罪并罚的或许性。据此，上述第二种做法以及同种数罪并罚的观念都是不契合我国刑法理论的，没有理论依据和法令依据。其次，关于同种违法部分未遂怎么处分的问题。关于上述第一种做法，显着或许会导致量刑失轻问题。例如，欺诈既遂5000元，未遂100万元，按第一种做法，只能在三年有期徒刑以下量刑；而假如行为人仅仅欺诈未遂100万元，没有既遂数额，依法则要在十年有期徒刑以上量刑，之后再依法从轻或许减轻处分。考虑到刑法修正案（八）已清晰一般不得跨起伏弛刑，上述案子一般要在三年至十年起伏内量刑，两相比较，显着有失均衡。关于上述第三种做法，笔者以为，违法既遂和违法未遂是两个不同的违法形状，把两种不同的违法形状兼并在一起以既遂处分，显着是不当的。若按第三种做法，也或许存在量刑失衡问题。例如，欺诈既遂只需5000元，未遂100万元，按此种办法，即要确认欺诈数额为100.5万元，且只能在十年以上量刑，无疑失之苛刻，不契合罪责刑相适应准则。并且，在这种状况下，因为未遂情节只触及部分未遂违法，不是一个规范的法定情节，而是一个裁夺量刑情节，假如按未遂犯处分准则对全案从轻或许减轻处分，显着也没有法令依据。笔者附和第四种做法，“两高”《关于处理欺诈刑事案子详细使用法令若干问题的解说》第六条规则，欺诈既有既遂，又有未遂，别离到达不同量刑起伏的，依照处分较重的规则处分；到达同一量刑起伏的，以欺诈罪既遂处分。据此，对此类案子，首要要别离依据行为人的既遂数额和未遂数额断定其各自所对应的法定刑起伏，未遂部分还需一起考虑能够从轻或许减轻处分；之后依据比较成果，假如既遂部分所对应的量刑起伏较重，或许既、未遂所对应的量刑起伏相同的，以既遂部分所对应的量刑起伏为根底酌情从重处分；反之，如未遂部分对应的量刑起伏较重的，则以该量刑起伏为根底，酌情从重处分。在适用量刑规范化处理此类案子时，依据上述准则，应先依据既遂部分或许未遂部分在相应的法定刑起伏内确认量刑起点和基准刑，假如是以既遂部分确认基准刑的，在以未遂部分酌情从重处分时，要考虑未遂部分能够从轻或许减轻处分的要素；假如是以未遂部分确认基准刑的，首要要以未遂情节调理基准刑，在此根底上，再考虑既遂部分酌情从重处分。有观念以为，关于纯数额型产业违法，依照上述第四种做法有理有据，能够了解，但这种做法是否适用于掠夺违法，值得研讨。笔者以为，相同适用，理论依据和法令依据是相同的。三、部分未遂违法与部分未成年人违法、部分从犯等的处分问题实践中，关于同种违法部分未遂与部分未成年人违法、部分从犯等的处分问题，也存在较大的不合。笔者以为，可差异以下两种景象处理：（一）关于同种违法（悉数既遂）部分未成年人违法、部分从犯等景象。有观念以为，能够把部分未成年人违法、部分从犯当作部分未遂，参照前述部分未遂违法的处分办法处理。笔者以为，关于这种景象，已然悉数同种违法都到达既遂状况，就应当依据悉数同种违法确认相应的法定刑，并确认相应的量刑起点和基准刑，部分未成年人违法、部分从犯只能作为裁夺从宽处分情节调理基准刑。例如，被告人掠夺三次，均属既遂，其间，两次是未成年人违法，一次是成年人违法。量刑时，首要应依据三次既遂掠夺，确认在十年有期徒刑以上法定刑起伏量刑，然后再考虑部分未成年人违法、部分从犯等情节，酌情从轻处分。当然，假如在十年以上量刑显着侧重的，能够依法经过法定刑以下判处惩罚的复核程序处理。（二）关于部分未遂与部分未成年人违法、部分从犯等并存的景象。笔者以为，首要要依据前述部分未遂违法的处分办法确认相应的法定刑起伏，再考虑部分未成年人违法或许部分从犯等状况，决议酌情从重或许从轻处分。详细而言，（1）关于以既遂部分确认法定刑和基准刑的景象，假如既遂部分具有未成年人违法或许从犯情节的，首要要适用未成年人违法或许从犯情节调理基准刑；假如既遂部分傍边具有部分未成年人违法或许部分从犯的，部分未成年人违法或许部分从犯则作为酌情从轻处分情节调理基准刑；关于未遂部分则依然作为酌情从重处分的要素。（2）关于以未遂部分确认法定刑和基准刑的景象，假如未遂部分具有未成年人违法或许从犯情节的，首要要适用未遂情节、未成年人违法或许从犯情节调理基准刑；假如未遂部分傍边具有部分未成年人违法或许部分从犯的，首要要以未遂情节调理基准刑，在此根底上，部分未成年人违法或许部分从犯则作为酌情从轻处分情节调理基准刑；关于既遂部分依然作为酌情从重处分的要素调理基准刑。