国际合同中当事人意思自治的限度
来源：听讼网整理 2018-09-16 02:35
信任不怎么了解过政治的一些东西的朋友，或许都没有听说过世界合同中当事人意思自治的极限，所以关于世界合同中当事人意思自治的极限的论说更是一窍不通。
在经济全球化的今日，世界合同中的意思自治准则取得各国遍及认同，[1]成为世界私法趋同化的典型典范之一。可是，意思自治“准则”取得遍及认可并不意味着详细“规矩”的同一。其实，当事人意思自治作为“准则”早在19世纪下半叶就现已在各国立法和司法中遍及建立，[2]当今各国立法的差异和特征不是表现于是否供认当事人意思自治，而是表现于在多大程度和规模内束缚当事人意思自治。近半个世纪以来，欧美首要国家关于世界合同中意思自治极限的立法呈现出看似相反的两种趋势：对一般合同放松束缚，而对特别合同加强控制。
我国许多世界私法学者仍然沉醉在意思自治准则的“自治”一面;对意思自治的极限稍有论及者，则大多羁绊于逐渐被抛弃的传统极限。[3]理论的片面导致立法的显着缺点，我国的意思自治准则可谓世界上最少束缚和最为彻底的之一。[4]与此构成鲜明对比的是，欧美许多国家经过当令调整意思自治的极限而最大极限地维护了本国利益。[5]
其时，我国建国后第一部世界私法单行法——《涉外民事联络法令适用法》正在起草之中，[6]而作为单行法起草根底的《民法(草案)》第9编仍然沿用了这一缺点。[7]着重意思自治准则的极限并用其辅导我国的立法，对维护世界往来中我国当事人的合理利益和社会公共利益都十分必要而火急。
本文首要证明当事人意思自治的传统极限，指明有些方法现已逐渐被废而不必;然后介绍晚近意思自治极限的新开展;最终证明我国立法选用意思自治极限的必要性和详细途径。
一、意思自治的传统极限[8]
安特玛教授在20世纪50时代曾将意思自治的极限概括为九项之多。[9]其时无争议的五项极限至今仍取得遍及认可，而关于其时存在争议的三个问题即选用切割方法、挑选适用国内强行法、合同准据法的效能，现在欧美学界现已到达共同，[10]在咱们国内学界也不存在大的争议。至于“实质性联络”标准和与之相关的“好心和合法”要求，欧美学界的观念趋于共同，晚近立法亦随之逐渐抛弃这两种极限，而在国内学界尚有含糊认识，因而下文会集论说这两种传统极限。
(一)合同或买卖与当事人挑选的法令之间存在“实质性联络”
“实质性联络”标准在20世纪中叶曾经得到了欧美首要国家和大多数学者的广泛支撑。[11]但在该标准风行理论和实务界时，沃尔夫(Wolff)就明智地建议，答应自在挑选任何法令有利于促进跨国商业往来，借“实质性联络”标准束缚法令挑选往往作用欠安，单单同其他世界合同的经济联络便足以使一份合同具有适用他王法的合理性。[12]拉贝尔发现，赖特法官在1939年“维他食物案”中认可了居处分别在纽芬兰和纽约的当事人挑选与合同没有任何联络的英王法;不只该案如此，一份依据英国商业常规签定的合同挑选适用英王法，即便合同与英王法毫无相关，这种法令挑选一般不会为英王法院所回绝，英王法院本身并没有遵从“实质性联络”标准。拉贝尔还深刻地指出，“实质性联络”标准的意图是为了防止法令躲避，但这一意图理应经过法令躲避准则来完成，并且后者本身也意义不大。[13]诺斯的研讨结证明实了拉贝尔的定论，诺斯发现，在英国“其实不存在这种揭露判例，只是由于缺少(实质性)联络法院就否定了当事人的挑选。”[14]
“实质性联络”标准看似合理，其实并无必要。立法者选用意思自治准则的意图是赋予当事人挑选法令的自在权，详细参加实践买卖的当事人最适合做出契合本身利益的判别，正常买卖中的当事人一般不会挑选一个与买卖毫无联络的法令。假如当事人歹意地借法令挑选危害社会或他人利益，法院可经过公共秩序保存挫折当事人的不妥意图。其实，即便规矩了“实质性联络”标准，在交通通讯如此兴旺的现代社会，当事人也能够轻易地制作联合要素。
实践证明，沃尔夫和拉贝尔这些当年少量学者的观念是正确的，选用“实质性联络”标准的立法者也逐渐认识到这一标准背面的保姆心态其实并不可取。1994年《泛美世界合同准据法条约》、1986年《海牙世界货物出售合同准据法条约》和1980年欧共体的《罗马条约》都抛弃了“实质性联络”标准。[15]现代国内合同抵触法也逐渐抛弃了“实质性联络”标准。[16]
值得一提的是美王法令的晚近改动。现为美国大多数州所承受的《抵触法重述(第2次)》规矩了“实质性联络”是判别当事人法令挑选合理性的标准之一。[17]2000年及其曾经版别的《美国一致商法典》与此保持共同，也规矩了“合理联络”标准。[18]但2001年修订后的《美国一致商法典》一改以往常规，与国内判例和世界立法趋势保持共同，抛弃了“合理联络”标准。[19]
(二)好心和合法
“好心和合法”的要求自从赖特法官在1939年“维他食物案”中提出后就一向面对许多争议，首要的原因是它过火含糊，无从判别依据何种法令确认“好心或合法”。在理论和实践中，“好心”常同“实质性联络”标准混为一谈，挑选与买卖存在实质性联络的法令一般被以为秉持好心;反之，就开始确定当事人的法令挑选缺少好心。[20]英国的经典作品《戴西和莫里斯论抵触法》标明：“合法”标准“显得剩余”，或许是指符合强行法;“好心”标准十分含糊，英王法院“从未用其否定过(当事人的)法令挑选”，并且这一标准和公共方针、强行法的适用或“实质性联络”标准很难差异。[21]沃尔夫在责问“好心”标准的多重或许意义之后指出：“只是有扫除适用某些强行法的意图”或许“既不必定也不足以构成歹意”;“英王法并不对立当事人制作连结点的任何人为要素，这方面与法王法不同。”[22]
“好心和合法”要求既不可行，又逻辑紊乱。“好心”是一种当事人的片面意图，答应法官据此判别法令挑选的效能无疑会导致司法擅断。“合法”假如暗指符合合同准据法，则存在逻辑上的恶性循环，即依据不知道的准据法判别法令挑选的有用性;“合法”假如意指符合法院地的抵触法或强行规律多此一举，由于当事人的法令挑选显而易见应符合法院地抵触法和强行法。“好心和合法”要求假如用于维护公共利益，则公共秩序保存准则彻底能够担当此任，不必如此节外生枝。
英国的这一要求往往同法王法中的法令躲避准则混为一谈。但用法令躲避束缚意思自治准则相同会遇到实践和理论难题。拉贝尔很早就发现法国的法令躲避准则阻碍了世界交易。这一点就连法国最高法院也供认：“诈骗”意图在大多数状况下难以得到证明。[23]美国霍姆斯法官曾精辟地指出，法令躲避准则毫无必要，原因是法令划定了对错边界。当事人没有冒犯法令时最多不过充分利用了法令;假如能够说当事人躲避法令，就标明当事人现已走到了法令方针的对立面。因而，“咱们不提法令躲避。”[24]英国抵触法中也从未选用过法令躲避准则。
1991年，英国《合同(准据法)法》使欧共体1980年《罗马条约》在英国收效，从此英国合同抵触法成文法替代了一般法，《罗马条约》第3条第1款否定了法令躲避使法令挑选无效的建议。[25]“好心和合法”要求作为英国一般法规矩在其起源地也随之成为前史烟云。
二、意思自治极限的新开展
在20世纪后期，当事人意思自治准则既有前述自在度增强的一面，也有自在度减缩的一面。伴跟着一般合同中意思自治极限的逐渐松驰，特别合同中意思自治的极限趋于增强。这显现了跟着经历的堆集和理论研讨的深化，立法者对国家毅力和个人自在二维严重联络的和谐愈加自傲和张弛有度。晚近立法中，大多对合同中的弱者给予特别维护，[26]不答应强者一方乱用意思自治准则;对合同触及国家特别经济方针的范畴，当事人意思自治准则遭到架空。弱者维护准则和“直接适用的法”准则构成了20世纪后期意思自治极限的新现象。
(一)弱者维护准则
意思自治准则的合理性条件之一是当事人有对等的商洽实力，[27]其主旨是宏扬相等洽谈、互惠互利的自在精力。假如合同当事人两边商洽实力悬殊，表面上的意思自治就常常演变成一方依据本身利益单独指定法令的专断，当事人挑选法令的自在就流浪为以强凌弱、任意掠取的自在。意思自治的这种异化现象最早为具有较大自在裁量权的一般法系法官所发现并经过判例法予以纠正。兰多留意到，美国20世纪30时代的一些判例之所以否定意思自治，底子原因在于法官要维护处于弱势的劳动者的利益。[28]艾伦茨威格在20世纪50时代对美国许多有关格局合同的判例总结后以为，法官之所以宣告法令挑选无效是由于格局合同当事人一方并不真实享有挑选法令的自在。[29]在合同自在观念盛行的时代，为维护弱者而否定意思自治准则没有成为遍及现象。
“第2次世界大战”后随同福利方针和国家经济干涉主义的推广，特别是20世纪60时代顾客维护运动和民权运动的展开，许多国家逐渐注重对顾客和劳动者的特别维护，消费合同和雇佣合同中的合同自在相应遭到按捺。兰多在20世纪70时代初敏锐地感到：“现已成年并有正常智识的人就有肯定的合同自在，这种观念的根基正渐渐损失”。[30]与国内实体法方针相照应，抵触法中的意思自治准则在这两类合同中的方位随之削弱，甚至在一些国家的立法中彻底消失。
起先，英国和联邦德国选用了国内强行法维护本国顾客。[31]但国内强行法适用规模受限，表里当事人待遇纷歧，不如抵触法方法便当。奥地利率先于1978年在国内抵触法中规矩了对顾客和劳动者的特别维护，德国、瑞士、加拿大的魁北克、斯洛文尼亚、哈萨克斯坦、俄罗斯等国紧随其后，纷繁仿效。[32]在世界社会，1980年欧共体《关于合同债款准据法的条约(罗马条约)》对消费合同和雇佣合同法令适用的规矩是此类立法的世界典范。[33]
上述法令的立法方式可大致概括为四类：第一类是规矩单一的连结点，扫除当事人的法令挑选;[34]第二类在特定连结点规模内答应当事人两边挑选法令;[35]第三类要求当事人的挑选不得扫除有关强行法给予的最低极限维护;[36]第四类直接赋予弱者一方法令挑选权。[37]比较而言，第一类规矩的单一法令并纷歧定对弱者有利;依据第二类规矩，两边当事人也或许选出对弱者晦气的法令;第三类面对的难题是怎么衡量维护程度的凹凸，特别是当两种对弱者维护的规矩各有利弊时更是如此;[38]第四类直接赋予弱者法令挑选权是较优的挑选，弱者在争议发生后比他人更关怀自己的利益，理应能做出更佳的判别，在律师的协助下作用特别显着。
可是，在赋予弱者单独法令挑选权时，不该忽视维护合同另一方的合理希望。维护当事人合理希望是合同抵触法的首要方针，片面过度维护弱者权力不免会矫枉过正，然后危害另一方的合理希望，构成新的不公。因而，假如弱者挑选的法令显着超出了合同另一方能够正常预见的规模，弱者的法令挑选应该归于无效。此刻，维护弱者利益应该让坐落维护当事人的合理希望。此外，商场经济中的强弱方位是相对和改动的，不存在永久的强者或弱者。假如作为劳动者或顾客的方位发生了改动，也不宜拘泥于身份选用弱者维护准则，比方应当差异对待一般劳动合同和团体劳动合同。
(二)直接适用的法
所谓“直接适用的法”或“强行法”，“是各国意欲直接适用于涉外联络的国内实体法。”[39]适用“直接适用的法”径自根据对实体法内容和意图的考量，而不再顾及抵触标准的要求。现在学者发现的“直接适用的法”大多存在于合同范畴，[40]意思自治准则的领地亦因而进一步减缩。
萨维尼早在其19世纪的作品中就简略谈及强行法对抵触法的扫除。[41]弗朗切斯卡基斯概括了萨维尼的理论和法国判例法，于1958年提出“直接适用的法”理论。这一理论是对国家干涉主义和经济立法日益增多的回应，[42]其意图在于诠释强行法和既存抵触标准之间的严重联络。20世纪后半叶，瑞士、意大利、委内瑞拉和俄罗斯等国以及一些世界条约纷繁将其拟定成文。[43]强行法偏重维护社会公共利益，而合同当事人的私家利益则退居其次。
可是这一理论现在只能诠释而不能消除强行法和抵触标准之间的严重联络，至今没有哪位学者提出过“直接适用的法”的精确规模。维舍尔曾对此测验作了泛泛罗列：商场和经济管理法、土地管理法、金融资源维护法、证券商场管理法、环境维护法和劳工维护法等。[44]但这一罗列中的任何一类都能够包括许多内容，并且这些类别之间也有穿插堆叠之处，边界含糊的问题仍然存在。强行法的含糊性与合同抵触法寻求的首要价值——维护当事人的合理希望构成尖利对立。
为了处理这一对立，尼格提出任何一部强行法都应清晰本身的适用规模;假如未作规矩，就以为该法不适用于涉外案子。[45]这种建议有其理论价值，但操作困难。许多强行法的适用是个案权衡的成果。假如立法者事前清晰或许适用于涉外案子的强行法，则在国内商场世界化和经济立法激增的今日，抵触法将居于非必须方位，甚至在一些范畴有损失其存在价值的风险。维舍尔建议应在强行法之外专门规矩一条单边抵触标准。[46]这种做法较为抱负，假如有了单边抵触标准，法官直接按图索骥，清晰便利。可是，假如能够拟定出单边抵触标准，“直接适用的法”理论就无存在必要。恰恰是无法事前拟定清晰的抵触法，才催生了这一理论。
因而，可行的方法是：首要，强行法的适用准则上为破例，详细案情由法官个案剖析、自在裁量，强行法本身一般不标明其适用规模;[47]其次，在法院堆集了丰厚的审判经历后，立法者将老练的经历提升为抵触法;最终，法官只需依循抵触法裁判。法国的审判实践证明了这一做法的可行性。在1980年《罗马条约》出台前，法国现已存在类似于条约第5条和第6条的弱者维护抵触标准，而这些抵触标准是在20多年的适用强行法理论审判实践根底上诞生的。[48]
三、我国立法选用意思自治极限的必要性和途径挑选
(一)束缚意思自治的必要性
当今，抵触法仍然首要为国内法，是完成各国对外往来方针的东西。[49]意思自治准则表面上看似现已完成了世界私法的“趋同化”，但首要兴旺国家经过或松或紧的束缚方法奇妙地赋予其本国特征，使其服务于本国对外往来方针。作为正在法治化进程中的我国，假如不关留意思自治准则的全貌和实质，而一味简略仿制，盲目“趋同”，其成果不免南橘北枳，准则“失灵”。我国《海商法》中选用意思自治准则而未规矩其极限便是一个典型的不和例子。我国一方面为维护货主利益在《海商法》第四章对海上货物运输合同的承运人规矩了强制性的最低职责，但另一方面在该法第十四章中又赋予了合同当事人能够自在挑选法令的权力。这样，当事人能够经过挑选法令奇妙地“架空”实体法的规矩。在外国承运人经过格局提单事前规矩法令挑选条款时，我国货主的利益就无法取得该法维护。与此构成鲜明对比的是，英国1924年的《海上货物运输法》为了确保该法的施行，否定当事人的法令挑选自在，强制性地适用于一切驶出英国港口的海上运输。[50]因而，抵触法的实质决议了咱们的下述态度：不能为了“趋同”而盲目移植法令，引进国外准则服务于本国利益才是底子意图。
当事人意思自治准则自其诞生之日起就一直与各种束缚条件相随同，这是由于意思自治准则的实质决议了其不或许彻底脱节任何束缚而成为“高空中的浮云”。意思自治并非当事人的天然权力，也远未作为世界习惯法得到广泛认同，[51]相反，它是国家赋予当事人的权力，意图是使当事人脱节对立法机关和法院的简略服然后一举成为“处理他们自己法令纠纷的主导者”。但当事人自在挑选法令的条件是，“当事人两边商洽实力对等，也不冒犯第三方或国家的利益”。[52]“实力对等”、“第三方或国家的利益”就构成了对当事人行使意思自治权力时不可逾越的束缚。因而，意思自治准则的实质也要求我国立法选用对其束缚的成分。
改革开放以来，我国交易进口、境外消费和对外劳务输出数量不断增加，运用外国产品或服务的顾客和海外务工人员日益增多，特别是近几年互联网技能的开展使得我国顾客更便利地直接享受外国产品或服务。对这些顾客和海外劳工供给必要的维护理应是我国抵触法的任务之一。商场经济和法治建造的深化影响了我国经济管理法的陡增，怎么确保这些牵涉我国国计民生的法令有用施行，防止法令“失灵”，相同需要从抵触法视角予以界定。但假如彻底听任当事人在世界合同中挑选法令的自在，我国顾客和劳工或许由于外方不合理地指定外王法而处于十分晦气的方位，我国经济管理法也或许因当事人置之脑后而面对“失灵”的风险。因而，对外往来的客观现实相同要求对当事人意思自治加以稳当束缚。
(二)束缚意思自治立法的途径挑选
实践开展和理论研讨证明了“实质性联络”标准与“好心和合法”要求不合情理、使用困难，因而我国新的立法没有必要选用这种过期做法维护我国当事人和社会公共利益。相反，我国应充分利用弱者维护准则和“直接适用的法”准则对我国当事人和社会公共利益施行有用维护。
“直接适用的法”准则能够用来维护顾客和劳动者，但这是欧美国家前期的实践。维护当事人的合理希望是世界私法的重要准则之一，因而假如能够选用抵触标准完成意图，就要防止选用相对含糊的“直接适用的法”准则。晚近的立法现已构成了维护弱者的四种立法方式，我国能够选用相对合理、操作简洁的赋予弱者法令挑选权的方式。选用这种方式时应留意平衡强者一方的合理利益：假如顾客挑选的法令超出了另一方的合理预期，顾客的法令挑选无效;关于团体劳动合同，劳动者不该享有单独法令挑选权，由于工会的商洽力气已根本与资方对等。
“直接适用的法”准则是维护社会公共利益和完成严重经济方针的有利方式。对此，有人或许存有贰言，以为公共秩序保存准则即可担当此任。比方，德国学者西尔以为，一方面能够将适用于涉外事项的强行法作为特别法适用，另一方面即便强行法本身未标明其适用规模，也可经过公共秩序保存准则到达意图。[53]但深化研讨标明公共秩序保存准则和“直接适用的法”准则之间存在显着差异：(1)一般公共秩序保存准则只具有防护功用，运用公共秩序扫除外王法后并不必定适用法院地法;“直接适用的法”具有主动性，并且法院一般适用自己的“直接适用的法”。(2)至少在民法法系国家，法院考虑适用第三国的“直接适用的法”;但欧美各国比较共同地回绝考虑第三国的公共秩序。(3)法国学者建议，公共秩序保存准则改动后具有溯及力，而“直接适用的法”纷歧定具有溯及力。[54]有鉴于此，我国应该一方面选用公共秩序保存准则，另一方面选用“直接适用的法”准则，“两层防护网”显着更能充分地维护我国社会公共利益和完成严重经济方针。
是否选用“第三国的直接适用的法”，这是个存在争议的问题。现在欧共体《罗马条约》虽然在第7条第1款规矩了适用“第三国的直接适用的法”，但答应缔约国对此做出保存，英国、德国、爱尔兰和卢森堡都行使了保存权。[55]我国对此应慎重处理，究竟“直接适用的法”大多为公法，意图是维护国家或社会公共利益。为了案子的公平处理，我国能够在单个状况下答应考虑“第三国的直接适用的法”，但条件是： (1)案子与第三国存在紧密联络; (2)考虑到“第三国的直接适用的法”的性质和意图;(3)考虑其适用和不适用对案子成果公平的影响。
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在经济全球化的今日，世界合同中的意思自治准则取得各国遍及认同，[1]成为世界私法趋同化的典型典范之一。可是，意思自治“准则”取得遍及认可并不意味着详细“规矩”的同一。其实，当事人意思自治作为“准则”早在19世纪下半叶就现已在各国立法和司法中遍及建立，[2]当今各国立法的差异和特征不是表现于是否供认当事人意思自治，而是表现于在多大程度和规模内束缚当事人意思自治。近半个世纪以来，欧美首要国家关于世界合同中意思自治极限的立法呈现出看似相反的两种趋势：对一般合同放松束缚，而对特别合同加强控制。
我国许多世界私法学者仍然沉醉在意思自治准则的“自治”一面;对意思自治的极限稍有论及者，则大多羁绊于逐渐被抛弃的传统极限。[3]理论的片面导致立法的显着缺点，我国的意思自治准则可谓世界上最少束缚和最为彻底的之一。[4]与此构成鲜明对比的是，欧美许多国家经过当令调整意思自治的极限而最大极限地维护了本国利益。[5]
其时，我国建国后第一部世界私法单行法——《涉外民事联络法令适用法》正在起草之中，[6]而作为单行法起草根底的《民法(草案)》第9编仍然沿用了这一缺点。[7]着重意思自治准则的极限并用其辅导我国的立法，对维护世界往来中我国当事人的合理利益和社会公共利益都十分必要而火急。
本文首要证明当事人意思自治的传统极限，指明有些方法现已逐渐被废而不必;然后介绍晚近意思自治极限的新开展;最终证明我国立法选用意思自治极限的必要性和详细途径。
一、意思自治的传统极限[8]
安特玛教授在20世纪50时代曾将意思自治的极限概括为九项之多。[9]其时无争议的五项极限至今仍取得遍及认可，而关于其时存在争议的三个问题即选用切割方法、挑选适用国内强行法、合同准据法的效能，现在欧美学界现已到达共同，[10]在咱们国内学界也不存在大的争议。至于“实质性联络”标准和与之相关的“好心和合法”要求，欧美学界的观念趋于共同，晚近立法亦随之逐渐抛弃这两种极限，而在国内学界尚有含糊认识，因而下文会集论说这两种传统极限。
(一)合同或买卖与当事人挑选的法令之间存在“实质性联络”
“实质性联络”标准在20世纪中叶曾经得到了欧美首要国家和大多数学者的广泛支撑。[11]但在该标准风行理论和实务界时，沃尔夫(Wolff)就明智地建议，答应自在挑选任何法令有利于促进跨国商业往来，借“实质性联络”标准束缚法令挑选往往作用欠安，单单同其他世界合同的经济联络便足以使一份合同具有适用他王法的合理性。[12]拉贝尔发现，赖特法官在1939年“维他食物案”中认可了居处分别在纽芬兰和纽约的当事人挑选与合同没有任何联络的英王法;不只该案如此，一份依据英国商业常规签定的合同挑选适用英王法，即便合同与英王法毫无相关，这种法令挑选一般不会为英王法院所回绝，英王法院本身并没有遵从“实质性联络”标准。拉贝尔还深刻地指出，“实质性联络”标准的意图是为了防止法令躲避，但这一意图理应经过法令躲避准则来完成，并且后者本身也意义不大。[13]诺斯的研讨结证明实了拉贝尔的定论，诺斯发现，在英国“其实不存在这种揭露判例，只是由于缺少(实质性)联络法院就否定了当事人的挑选。”[14]
“实质性联络”标准看似合理，其实并无必要。立法者选用意思自治准则的意图是赋予当事人挑选法令的自在权，详细参加实践买卖的当事人最适合做出契合本身利益的判别，正常买卖中的当事人一般不会挑选一个与买卖毫无联络的法令。假如当事人歹意地借法令挑选危害社会或他人利益，法院可经过公共秩序保存挫折当事人的不妥意图。其实，即便规矩了“实质性联络”标准，在交通通讯如此兴旺的现代社会，当事人也能够轻易地制作联合要素。
实践证明，沃尔夫和拉贝尔这些当年少量学者的观念是正确的，选用“实质性联络”标准的立法者也逐渐认识到这一标准背面的保姆心态其实并不可取。1994年《泛美世界合同准据法条约》、1986年《海牙世界货物出售合同准据法条约》和1980年欧共体的《罗马条约》都抛弃了“实质性联络”标准。[15]现代国内合同抵触法也逐渐抛弃了“实质性联络”标准。[16]
值得一提的是美王法令的晚近改动。现为美国大多数州所承受的《抵触法重述(第2次)》规矩了“实质性联络”是判别当事人法令挑选合理性的标准之一。[17]2000年及其曾经版别的《美国一致商法典》与此保持共同，也规矩了“合理联络”标准。[18]但2001年修订后的《美国一致商法典》一改以往常规，与国内判例和世界立法趋势保持共同，抛弃了“合理联络”标准。[19]
(二)好心和合法
“好心和合法”的要求自从赖特法官在1939年“维他食物案”中提出后就一向面对许多争议，首要的原因是它过火含糊，无从判别依据何种法令确认“好心或合法”。在理论和实践中，“好心”常同“实质性联络”标准混为一谈，挑选与买卖存在实质性联络的法令一般被以为秉持好心;反之，就开始确定当事人的法令挑选缺少好心。[20]英国的经典作品《戴西和莫里斯论抵触法》标明：“合法”标准“显得剩余”，或许是指符合强行法;“好心”标准十分含糊，英王法院“从未用其否定过(当事人的)法令挑选”，并且这一标准和公共方针、强行法的适用或“实质性联络”标准很难差异。[21]沃尔夫在责问“好心”标准的多重或许意义之后指出：“只是有扫除适用某些强行法的意图”或许“既不必定也不足以构成歹意”;“英王法并不对立当事人制作连结点的任何人为要素，这方面与法王法不同。”[22]
“好心和合法”要求既不可行，又逻辑紊乱。“好心”是一种当事人的片面意图，答应法官据此判别法令挑选的效能无疑会导致司法擅断。“合法”假如暗指符合合同准据法，则存在逻辑上的恶性循环，即依据不知道的准据法判别法令挑选的有用性;“合法”假如意指符合法院地的抵触法或强行规律多此一举，由于当事人的法令挑选显而易见应符合法院地抵触法和强行法。“好心和合法”要求假如用于维护公共利益，则公共秩序保存准则彻底能够担当此任，不必如此节外生枝。
英国的这一要求往往同法王法中的法令躲避准则混为一谈。但用法令躲避束缚意思自治准则相同会遇到实践和理论难题。拉贝尔很早就发现法国的法令躲避准则阻碍了世界交易。这一点就连法国最高法院也供认：“诈骗”意图在大多数状况下难以得到证明。[23]美国霍姆斯法官曾精辟地指出，法令躲避准则毫无必要，原因是法令划定了对错边界。当事人没有冒犯法令时最多不过充分利用了法令;假如能够说当事人躲避法令，就标明当事人现已走到了法令方针的对立面。因而，“咱们不提法令躲避。”[24]英国抵触法中也从未选用过法令躲避准则。
1991年，英国《合同(准据法)法》使欧共体1980年《罗马条约》在英国收效，从此英国合同抵触法成文法替代了一般法，《罗马条约》第3条第1款否定了法令躲避使法令挑选无效的建议。[25]“好心和合法”要求作为英国一般法规矩在其起源地也随之成为前史烟云。
二、意思自治极限的新开展
在20世纪后期，当事人意思自治准则既有前述自在度增强的一面，也有自在度减缩的一面。伴跟着一般合同中意思自治极限的逐渐松驰，特别合同中意思自治的极限趋于增强。这显现了跟着经历的堆集和理论研讨的深化，立法者对国家毅力和个人自在二维严重联络的和谐愈加自傲和张弛有度。晚近立法中，大多对合同中的弱者给予特别维护，[26]不答应强者一方乱用意思自治准则;对合同触及国家特别经济方针的范畴，当事人意思自治准则遭到架空。弱者维护准则和“直接适用的法”准则构成了20世纪后期意思自治极限的新现象。
(一)弱者维护准则
意思自治准则的合理性条件之一是当事人有对等的商洽实力，[27]其主旨是宏扬相等洽谈、互惠互利的自在精力。假如合同当事人两边商洽实力悬殊，表面上的意思自治就常常演变成一方依据本身利益单独指定法令的专断，当事人挑选法令的自在就流浪为以强凌弱、任意掠取的自在。意思自治的这种异化现象最早为具有较大自在裁量权的一般法系法官所发现并经过判例法予以纠正。兰多留意到，美国20世纪30时代的一些判例之所以否定意思自治，底子原因在于法官要维护处于弱势的劳动者的利益。[28]艾伦茨威格在20世纪50时代对美国许多有关格局合同的判例总结后以为，法官之所以宣告法令挑选无效是由于格局合同当事人一方并不真实享有挑选法令的自在。[29]在合同自在观念盛行的时代，为维护弱者而否定意思自治准则没有成为遍及现象。
“第2次世界大战”后随同福利方针和国家经济干涉主义的推广，特别是20世纪60时代顾客维护运动和民权运动的展开，许多国家逐渐注重对顾客和劳动者的特别维护，消费合同和雇佣合同中的合同自在相应遭到按捺。兰多在20世纪70时代初敏锐地感到：“现已成年并有正常智识的人就有肯定的合同自在，这种观念的根基正渐渐损失”。[30]与国内实体法方针相照应，抵触法中的意思自治准则在这两类合同中的方位随之削弱，甚至在一些国家的立法中彻底消失。
起先，英国和联邦德国选用了国内强行法维护本国顾客。[31]但国内强行法适用规模受限，表里当事人待遇纷歧，不如抵触法方法便当。奥地利率先于1978年在国内抵触法中规矩了对顾客和劳动者的特别维护，德国、瑞士、加拿大的魁北克、斯洛文尼亚、哈萨克斯坦、俄罗斯等国紧随其后，纷繁仿效。[32]在世界社会，1980年欧共体《关于合同债款准据法的条约(罗马条约)》对消费合同和雇佣合同法令适用的规矩是此类立法的世界典范。[33]
上述法令的立法方式可大致概括为四类：第一类是规矩单一的连结点，扫除当事人的法令挑选;[34]第二类在特定连结点规模内答应当事人两边挑选法令;[35]第三类要求当事人的挑选不得扫除有关强行法给予的最低极限维护;[36]第四类直接赋予弱者一方法令挑选权。[37]比较而言，第一类规矩的单一法令并纷歧定对弱者有利;依据第二类规矩，两边当事人也或许选出对弱者晦气的法令;第三类面对的难题是怎么衡量维护程度的凹凸，特别是当两种对弱者维护的规矩各有利弊时更是如此;[38]第四类直接赋予弱者法令挑选权是较优的挑选，弱者在争议发生后比他人更关怀自己的利益，理应能做出更佳的判别，在律师的协助下作用特别显着。
可是，在赋予弱者单独法令挑选权时，不该忽视维护合同另一方的合理希望。维护当事人合理希望是合同抵触法的首要方针，片面过度维护弱者权力不免会矫枉过正，然后危害另一方的合理希望，构成新的不公。因而，假如弱者挑选的法令显着超出了合同另一方能够正常预见的规模，弱者的法令挑选应该归于无效。此刻，维护弱者利益应该让坐落维护当事人的合理希望。此外，商场经济中的强弱方位是相对和改动的，不存在永久的强者或弱者。假如作为劳动者或顾客的方位发生了改动，也不宜拘泥于身份选用弱者维护准则，比方应当差异对待一般劳动合同和团体劳动合同。
(二)直接适用的法
所谓“直接适用的法”或“强行法”，“是各国意欲直接适用于涉外联络的国内实体法。”[39]适用“直接适用的法”径自根据对实体法内容和意图的考量，而不再顾及抵触标准的要求。现在学者发现的“直接适用的法”大多存在于合同范畴，[40]意思自治准则的领地亦因而进一步减缩。
萨维尼早在其19世纪的作品中就简略谈及强行法对抵触法的扫除。[41]弗朗切斯卡基斯概括了萨维尼的理论和法国判例法，于1958年提出“直接适用的法”理论。这一理论是对国家干涉主义和经济立法日益增多的回应，[42]其意图在于诠释强行法和既存抵触标准之间的严重联络。20世纪后半叶，瑞士、意大利、委内瑞拉和俄罗斯等国以及一些世界条约纷繁将其拟定成文。[43]强行法偏重维护社会公共利益，而合同当事人的私家利益则退居其次。
可是这一理论现在只能诠释而不能消除强行法和抵触标准之间的严重联络，至今没有哪位学者提出过“直接适用的法”的精确规模。维舍尔曾对此测验作了泛泛罗列：商场和经济管理法、土地管理法、金融资源维护法、证券商场管理法、环境维护法和劳工维护法等。[44]但这一罗列中的任何一类都能够包括许多内容，并且这些类别之间也有穿插堆叠之处，边界含糊的问题仍然存在。强行法的含糊性与合同抵触法寻求的首要价值——维护当事人的合理希望构成尖利对立。
为了处理这一对立，尼格提出任何一部强行法都应清晰本身的适用规模;假如未作规矩，就以为该法不适用于涉外案子。[45]这种建议有其理论价值，但操作困难。许多强行法的适用是个案权衡的成果。假如立法者事前清晰或许适用于涉外案子的强行法，则在国内商场世界化和经济立法激增的今日，抵触法将居于非必须方位，甚至在一些范畴有损失其存在价值的风险。维舍尔建议应在强行法之外专门规矩一条单边抵触标准。[46]这种做法较为抱负，假如有了单边抵触标准，法官直接按图索骥，清晰便利。可是，假如能够拟定出单边抵触标准，“直接适用的法”理论就无存在必要。恰恰是无法事前拟定清晰的抵触法，才催生了这一理论。
因而，可行的方法是：首要，强行法的适用准则上为破例，详细案情由法官个案剖析、自在裁量，强行法本身一般不标明其适用规模;[47]其次，在法院堆集了丰厚的审判经历后，立法者将老练的经历提升为抵触法;最终，法官只需依循抵触法裁判。法国的审判实践证明了这一做法的可行性。在1980年《罗马条约》出台前，法国现已存在类似于条约第5条和第6条的弱者维护抵触标准，而这些抵触标准是在20多年的适用强行法理论审判实践根底上诞生的。[48]
三、我国立法选用意思自治极限的必要性和途径挑选
(一)束缚意思自治的必要性
当今，抵触法仍然首要为国内法，是完成各国对外往来方针的东西。[49]意思自治准则表面上看似现已完成了世界私法的“趋同化”，但首要兴旺国家经过或松或紧的束缚方法奇妙地赋予其本国特征，使其服务于本国对外往来方针。作为正在法治化进程中的我国，假如不关留意思自治准则的全貌和实质，而一味简略仿制，盲目“趋同”，其成果不免南橘北枳，准则“失灵”。我国《海商法》中选用意思自治准则而未规矩其极限便是一个典型的不和例子。我国一方面为维护货主利益在《海商法》第四章对海上货物运输合同的承运人规矩了强制性的最低职责，但另一方面在该法第十四章中又赋予了合同当事人能够自在挑选法令的权力。这样，当事人能够经过挑选法令奇妙地“架空”实体法的规矩。在外国承运人经过格局提单事前规矩法令挑选条款时，我国货主的利益就无法取得该法维护。与此构成鲜明对比的是，英国1924年的《海上货物运输法》为了确保该法的施行，否定当事人的法令挑选自在，强制性地适用于一切驶出英国港口的海上运输。[50]因而，抵触法的实质决议了咱们的下述态度：不能为了“趋同”而盲目移植法令，引进国外准则服务于本国利益才是底子意图。
当事人意思自治准则自其诞生之日起就一直与各种束缚条件相随同，这是由于意思自治准则的实质决议了其不或许彻底脱节任何束缚而成为“高空中的浮云”。意思自治并非当事人的天然权力，也远未作为世界习惯法得到广泛认同，[51]相反，它是国家赋予当事人的权力，意图是使当事人脱节对立法机关和法院的简略服然后一举成为“处理他们自己法令纠纷的主导者”。但当事人自在挑选法令的条件是，“当事人两边商洽实力对等，也不冒犯第三方或国家的利益”。[52]“实力对等”、“第三方或国家的利益”就构成了对当事人行使意思自治权力时不可逾越的束缚。因而，意思自治准则的实质也要求我国立法选用对其束缚的成分。
改革开放以来，我国交易进口、境外消费和对外劳务输出数量不断增加，运用外国产品或服务的顾客和海外务工人员日益增多，特别是近几年互联网技能的开展使得我国顾客更便利地直接享受外国产品或服务。对这些顾客和海外劳工供给必要的维护理应是我国抵触法的任务之一。商场经济和法治建造的深化影响了我国经济管理法的陡增，怎么确保这些牵涉我国国计民生的法令有用施行，防止法令“失灵”，相同需要从抵触法视角予以界定。但假如彻底听任当事人在世界合同中挑选法令的自在，我国顾客和劳工或许由于外方不合理地指定外王法而处于十分晦气的方位，我国经济管理法也或许因当事人置之脑后而面对“失灵”的风险。因而，对外往来的客观现实相同要求对当事人意思自治加以稳当束缚。
(二)束缚意思自治立法的途径挑选
实践开展和理论研讨证明了“实质性联络”标准与“好心和合法”要求不合情理、使用困难，因而我国新的立法没有必要选用这种过期做法维护我国当事人和社会公共利益。相反，我国应充分利用弱者维护准则和“直接适用的法”准则对我国当事人和社会公共利益施行有用维护。
“直接适用的法”准则能够用来维护顾客和劳动者，但这是欧美国家前期的实践。维护当事人的合理希望是世界私法的重要准则之一，因而假如能够选用抵触标准完成意图，就要防止选用相对含糊的“直接适用的法”准则。晚近的立法现已构成了维护弱者的四种立法方式，我国能够选用相对合理、操作简洁的赋予弱者法令挑选权的方式。选用这种方式时应留意平衡强者一方的合理利益：假如顾客挑选的法令超出了另一方的合理预期，顾客的法令挑选无效;关于团体劳动合同，劳动者不该享有单独法令挑选权，由于工会的商洽力气已根本与资方对等。
“直接适用的法”准则是维护社会公共利益和完成严重经济方针的有利方式。对此，有人或许存有贰言，以为公共秩序保存准则即可担当此任。比方，德国学者西尔以为，一方面能够将适用于涉外事项的强行法作为特别法适用，另一方面即便强行法本身未标明其适用规模，也可经过公共秩序保存准则到达意图。[53]但深化研讨标明公共秩序保存准则和“直接适用的法”准则之间存在显着差异：(1)一般公共秩序保存准则只具有防护功用，运用公共秩序扫除外王法后并不必定适用法院地法;“直接适用的法”具有主动性，并且法院一般适用自己的“直接适用的法”。(2)至少在民法法系国家，法院考虑适用第三国的“直接适用的法”;但欧美各国比较共同地回绝考虑第三国的公共秩序。(3)法国学者建议，公共秩序保存准则改动后具有溯及力，而“直接适用的法”纷歧定具有溯及力。[54]有鉴于此，我国应该一方面选用公共秩序保存准则，另一方面选用“直接适用的法”准则，“两层防护网”显着更能充分地维护我国社会公共利益和完成严重经济方针。
是否选用“第三国的直接适用的法”，这是个存在争议的问题。现在欧共体《罗马条约》虽然在第7条第1款规矩了适用“第三国的直接适用的法”，但答应缔约国对此做出保存，英国、德国、爱尔兰和卢森堡都行使了保存权。[55]我国对此应慎重处理，究竟“直接适用的法”大多为公法，意图是维护国家或社会公共利益。为了案子的公平处理，我国能够在单个状况下答应考虑“第三国的直接适用的法”，但条件是： (1)案子与第三国存在紧密联络; (2)考虑到“第三国的直接适用的法”的性质和意图;(3)考虑其适用和不适用对案子成果公平的影响。
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