经济犯罪之犯罪既遂与未遂——以我国刑法分则立法模式为视角

摘 要：我国刑法分则关于许多经济违法采纳了定量的立法形式，而且，关于许多经济违法，还依据量的不同规则了不同的惩罚。这种立法形式给违法既遂、未遂的确定带来许多争议。在供认我国刑法分则是以违法既遂为形式的条件下，应当以为刑法分则关于经济违法中所规则的量”是违法既遂的规范。关于刑法分则中关于经济违法的量”的了解，不该只是局限于客观方面，而应当结合主客观来确定。应当将违法既遂、未遂在惩罚适用上的区别，贯穿于我国刑法分则的定量、多层次量刑形式，以期更好地完成罪刑相适应。关键词：经济违法 违法既遂 定量要素 惩罚适用经济违法，从最广义视点看，指违背国家工业、农业、财务、金融、税收、价格、海关、工商、森林、水产、矿山等经济管理法规，或许偷盗、并吞、骗得、哄抢、非法占有公共资产和公民的合法资产，损坏社会主义经济秩序和经济建设，使国家、团体和公民的利益遭到严重损失，依法应受惩罚处分的行为。它的规模触及简直一切经济活动的行为，包含赌博罪、招摇撞骗罪等。1 从我国刑法对经济违法的规则看，对适当一部分经济违法均作了量上的要求，如数额较大”、数额巨大”、数额特别巨大”、形成重大损失”、形成特别重大损失”等要求，而且，关于同一违法，还对量作了不同程度的区别，并基于此规则了不同的惩罚。怎么结合我国刑法分则这种定量的立法形式来确定违法既遂、未遂，并适用相应的惩罚，值得进一步研讨。正如有学者所指出的，这种定量形式，给未遂、既遂以及量的要素在构成要件中的位置等问题带来难以解决的理论死结”2。在我国区别违法的既未遂并非易事。形成这种困难的一个重要原因在于，我国立法上既定性又定量的特色，不同于日、德、美等国立法定性、司法定量。这导致咱们在评论既未遂问题时，有必要设定一个条件，即咱们是在违法学层面上或许说纯理论上或许说应然的层面上评论，仍是从实然的视点评论问题”。3 这一问题实际上就触及违法既遂、违法未遂之区分怎么与我国刑法分则的定量、多层次量刑形式结合起来。一、刑法分则之立法形式：违法建立形式或违法既遂形式我国刑法分则对经济违法设定了量，而且，有些量”的要求还比较低，例如，许多经济违法中均有数额较大”的规则，关于此种量”，究竟是该违法建立的规范，仍是违法既遂的规范，刑法理论上的争议颇大。这种争议，究其本质，就在于关于我国刑法分则的规则是以违法建立为形式仍是以违法既遂为形式的争辩。从世界各国刑法规则的常规来看，刑法分则关于详细违法的规则均是以违法既遂为形式的。一般以为，我国古代刑法对详细违法的规则是以违法既遂为形式的。如有学者指出，封建刑法对罪名的设置基本上是以既遂形状为规范的。4但关于我国现行刑法分则的规则是以违法建立为形式仍是以违法既遂为形式，存在不同的观念。这一问题的厘清，是确定经济违法之违法既遂、未遂的条件。不少学者以为，刑法分则的规则是以违法建立为形式的。如张明楷教授指出：在一些资产阶级刑法中，以处分既遂犯为准则，以处分未遂为特别，准则上不处分违法准备。这些国家的刑法典不仅在总则中规则什么是违法未遂，而且规则在分则中有特别规则才处分；这样，立法者以为哪些违法应处分未遂，就有必要在规则详细违法条文中作出‘前款之罪未遂，亦罚’这类的规则，不然，未遂就不建立违法。因而，这些国家的刑法学者可以以为，其刑法分则的规则是以既遂为形式的，构成要件其实是违法既遂的要件。而我国刑法总则没有规则对未遂犯等的处分以分则有特别规则者为限，而是规则准则上处分违法准备、未遂与间断，违法的建立包含违法既遂、未遂、准备、间断等形状。这便阐明，违法构成以既遂为形式的观念，是以当分则有明文规则时才处分未遂犯的立法例作为依据的，我国没有这样的立法例，因而不能采用以这样的立法编制为依据的观念。因而，规则详细违法的分则条文，不是针对违法既遂，而是针对违法建立的；违法建立并不限于违法既遂，还包含其他或许呈现的形状。”5 纵观违法建立形式的学者的观念，主要有如下理由：榜首，我国刑法总则规则，准则上未完成形状的违法均需求处分，刑法分则是刑法总则的详细化，因而，刑法分则对详细违法的规则应当是包含了一切的违法间断形状，即是以违法建立为形式的。第二，以为刑法分则的规则是以违法建立为形式，有利于鼓舞违法人间断违法。假如以为刑法分则中所规则的风险状况”是违法既遂的规范，则行为人扫除风险状况的行为属既遂后的悔罪行为，不利于对行为人采纳更广大的处理。假如以为风险状况”是违法建立的规范，则行为人形成风险状况后自动扫除风险状况的，建立违法间断，而且因为没有形成危害，应当革除处分。第三，可以比较全面贯彻落实罪刑法定准则和行为人的行为契合违法构成是追查行为人刑事责任的仅有根底的观念。6 有学者指出，翻遍我国刑法分则351 个条文，咱们一点点也看不到有哪一个条文中，已明文规则在怎样的条件下叫做既遂，在怎样的条件下叫做准备、未遂和间断。刑法理论中咱们常常无处不见的所谓可以从条文的某种文字表述中得出某种景象为既遂，不过是某些学者们主观臆断。……刑法分则中的故意违法的违法构成，是一切违法准备状况、违法未遂状况、违法间断状况和违法既遂状况一起的违法构成”。7 第四，可以较为合理地解说过失违法、直接故意违法不存在违法既遂形状。