民法典总则的存废论（上）----以民法典总则与亲属法的关系为视野

【出处】载于《私法》第15卷【摘要】前史传统和实际国情决议民法法典化是我国民事立法的必定趋势，但《德国民法典》代表的总则——分则” 编纂方式、以民法典总则编统帅产业法和身份法的潘德克吞系统，并非最好的挑选。相反，由于产业法和身份法立法准则的不同——物权法和债法是依照法令作用相似准则构建的，亲属法是根据日子实际相似准则构建的，民法典总则编根本不适用亲属法。由于产业联系实质上是作为的、廉价的、意图的结合，是因偶尔的动机而结合，而身份联系是天然的、必定的、实质的结合，是一种不得不结合的社会联系。产业联系和身份联系的主体、客体、内容以及引起产业联系和身份联系的首要法令实际——产业行为和身份行为，都存在着明显的差异，由此导致在产业法和身份法之间难以树立一起的规则（总则）”。已然民法典总则实际上是一个产业法总则，根本不能适用于身份法，而身份法又是近现代民法的重要组成部分。因此，不树立总则、改设序编，在分则中树立产业法总则，或许是脱节潘德克吞系统固有对立的有效途径。【关键词】总则；产业法；身份法；产业行为；身份行为【写作年份】2011年【正文】一、导论我国民法典的存废问题自清末至今，百年以来，拟定一部先进的民法典，一直是我国历届政府和很多的法令人士火热寻求的抱负。新我国树立今后，立法机关就开端了拟定民法典的尽力。但由于政治大环境的影响以及经济体制的原因几起几落，终被放置。可是，通过20余年的改革敞开，尤其是社会主义市场经济的开端树立，社会经济发展的实际迫切要求作为市场经济根本法的民法系统提前健全。民法典的拟定再次成为政府和学界重视的热门。结合我国的根本国情，恰当吸收和引入外国民法立法的先进经验和最新效果，赶快拟定一部民法典的呼声日益高涨。可是，面临民法学界很多学者对拟定民法典的极大爱好和重视，咱们不得不考虑这样一个问题：民法典作为一种立法方式，代表某一法令范畴的完好标准，终究是不是最好的挑选？实际上，由于立法技能上的困难，民法典值不值得当成一个方针去寻求，在二十世纪中期之后，现已在盛产法典的欧洲引起越来越多的置疑：德国研讨近代私法史的大师FranzWieacker，很早就看出民法典在资本主义后期法典将由盛而衰的危机。意大利学者Irti在1979年宣布的书中则提出去法典化”的主张。[1]这些持反法典化的学者以为，威权年代孕育的法典必定不适合民主敞开、不断进行利益谐和的多元社会。民法典意味的调和”价值次序，不只和多元社会的性质不合，其环环相扣和整套标准系统，也阻碍了标准的与时俱进，而与多变的现代社会格格不如。别的，新世纪资讯革新也让法典的光环褪色不少。由于民法典的一个重要优点便是便于查询，但随着年代演然后大量呈现的单行法逐步腐蚀着法典，使它的这一有点不再杰出，反而由于当今互联网技能和其他信息技能的勃兴，人们能够使用这些手法来查找所需的法令标准文件。因此，至少关于法令适用者而言法典现已像古玩相同中看不中用了。[2]鉴于民法法典化在现代社会上述难以克服的缺陷，有学者主张在我国未来的民商事法令完善工作中，抛弃企图拟定一部大而全或许完好的民法典或民商法典的想象，转而立足于我国现有的民商事法令标准样态，一方面拟定一部在功用上总揽民商事活动根本准则和民商事公例的我国民商法令总纲”；另一方面完善现有的民商事单行法令，使之彼此和谐，构成民商单行法的系列。然后树立起一个在我国民商法令总纲”统率下的以各单行民商事法令为支撑的民商事法令网络系统。[3]本文以为，虽然民法法典化在现代社会有了上述晦气的要素，导致民法典的一致私法、聚集资讯的功用根本损失。可是，断语民法典现已成为前史，明显为时过早。据学者计算，在二战今后，就呈现至少五十部民法典。尤其是上世纪九十年代开端了第三次民法典编纂的热潮，[4]先后产生了荷兰民法典，俄罗斯联邦民法典、蒙古民法典、越南民法典、哈萨克斯坦民法典以及魁北克民法典等。值得注意的是，1989年的欧洲议会已提出拟定一部欧洲民法典的要求。以至于有学者以为，这是一个法典理念复兴的年代。[5]