共谋而未参与实行者的罪责认定的案例与评析
来源：听讼网整理 2019-04-21 18:56
【罪责刑联络】浅论共谋而未参加施行者的罪责承认
【案情回放】
2009年6月11日，赵某、孙某、李某合谋一同贩卖毒品牟利，获利后3人平分。3人还详细商定，由赵某一人承当购买毒品的资金，由李某先行前往广东汕头联络名叫“阿龙”的贩毒人员而且购买毒品，等李某联络好毒品上家“阿龙”而且办好相关事宜后告诉孙某，孙某再到广东与李某会集看货，然后赵某将钱款汇至广东，完结毒品买卖。2009年6月15日，李某到了广东且现已联络好上家。2009年6月16日，孙某因在浙江宁波吸毒承受检查，无法前往广东汕头。随后，赵某又指派王某、张某带着钱款前往广东与李某触摸。李某、张某、王某3人从“阿龙”处购得250克白色晶体、4000粒赤色药片以及490克添加剂。然后3人乘坐长途客车脱离广东，运送毒品来沪，在上海被捕获，李某、张某、王某另案处理。被告人赵某、孙某别离于2009年7月22日、8月21日被公安机关捕获。
法院经审理查明，承认被告人赵某、孙某贩卖毒品白色晶体250克，赤色药片4000粒、毛重303克，经判定，白色晶体和赤色药片均含有甲基苯丙胺成分。公诉机关指控的罪名建立。其间，赵某和孙某均为累犯、毒品再犯，应从重处分，承认孙某为从犯，应从轻处分。法院遂判定如下：以贩卖、运送毒品罪判处被告人赵某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人悉数产业;以贩卖、运送毒品罪判处孙某有期徒刑九年，并处分金1万元。
【各方观念】
在毒品违法的案子中，仅有共谋行为而未参加详细施行行为的参加者并不稀有。怎么正确处理和掌握此类案子的科罪量刑，关于冲击与防备毒品违法具有重要的理论含义和实践价值。本案争议的焦点在于：孙某仅参加共谋贩卖毒品，但未参加详细的施行行为是否构成一起违法，其违法形状怎么界定。对此，首要存在以下观念：
上海通研律师事务所律师认为：孙某仅参加共谋未参加施行行为，不构成一起违法。由于，一起违法的建立不只需求一起的成心，还要有一起的施行行为。在这种情况下，未参加施行行为的共谋者与参加施行行为的共谋者只需一起的违法成心，而没有一起的违法行为，由于共谋既不是违法准备行为，也不是违法施行行为，当然不能建立一起违法。
上海社会科学院法学所研讨员认为：孙某构成一起违法，一起违法行为包含一起准备行为和一起施行行为，孙某虽然没有参加详细的施行行为，但参加了共谋，共谋应当归于准备行为，其不只仅是单纯的犯意表明，即便参加共谋者过后未施行施行行为，其与过后施行施行行为者之间亦具有了一起违法建立一切必要具有的“意思联络”和“一起行为”之条件，故构成贩卖毒品罪，系违法准备。
上海市人民检察院第二分院认为：孙某构成一起违法的首犯，一起违法行为不只指违法的施行行为，还指违法的唆使行为或协助行为，其间天然包含共谋行为。共谋是指数人就准备施行的违法进行谋议，它或许是对违法的唆使，也或许是对违法的协助，因而共谋自身便是一起违法行为且多个行为人构成意思一起体，没有施行行为的共谋者会对其他行为人施加影响，加功于其施行行为，与违法成果的发作存在因果联络，孙某构成贩卖毒品违法，系违法既遂。
【法官回应】
孙某应对贩卖毒品罪的既遂承当刑事职责
共谋一起首犯是指二人以上根据一起的违法意思，无须整体一起者均有分管施行行为的客观事实，只需一起意思主体其间一人施行了施行行为，即可视为整体施行，因而，仅参加共谋而未亲身施行施行行为者，当建立一起首犯。本案中孙某应该对贩卖毒品罪的既遂承当刑事职责。笔者拟对此作进一步的剖析和研讨。
1.共谋归于一起违法行为的领域，具有承当刑事职责的客观根底。犯意表明是一种违法意思的单纯流露，而共谋现已远远超出了单纯的犯意表明。共谋不只仅是二人以上彼此的意思联络，更是一起违法人施行意思联络的外在行为的表现。一起违法行为不只包含施行行为还包含违法的唆使、协助行为，其天然包含共谋自身。由于共谋者之间彼此影响、彼此促进、一起启示、一起策划，共谋而未施行者对共谋而施行者而言，或诱发其犯意，或坚决其犯意，或为其出谋划策，其共谋行为对施行行为所构成的损害成果具有原因力，因而，共谋自身便是一起违法行为的领域。这必定论为追查共谋而未参加施行者的刑事职责供给了客观根底。
本案孙某参加共谋，其共谋的行为在必定程度上坚决了违法方案的施行，加功于违法施行行为，其参加共谋的行为与成果之间的因果联络并未堵截。辩护人的观念实践上是将共谋视为违法准备前的行为，认为共谋既不是违法准备行为，也不是违法施行行为，其定论是仅有共谋，而不构成一起违法。笔者认为，这种观念没有意识到共谋的条件是一起违法人的调集，调集的行为自身就现已归于一起违法行为的内在。共谋的内容或许谋划了违法准备的内容，还或许对施行违法的详细措施作了分工与组织，它自身便是一种违法行为，有别于详细的施行行为，但仍属一起违法行为内在。该观念拘泥于独自违法犯意发作不归于违法准备，而不加剖析地将此观念移植到一起违法中，没有注重一起违法与独自违法犯意发作的差异。
2.承认性的共谋而未参加施行者应该承当刑事职责。并非一切的参加共谋而未施行者，均要对其所参加的悉数共谋之罪承当刑事职责。以共谋的内容区分，能够将共谋区分为承认性的共谋和概括性的共谋。前者是指共谋的内容十分详细，有清晰的时刻、地址、目标、分工等违法方案，共谋的行为以及共谋内容表现了违法确实定性成心，根据刑法理论，关于此类共谋而未参加施行者应当追查其刑事职责;而关于后者是指共谋的内容不清晰，共谋者之间仅对在某一段时刻要施行某种违法进行了一般的约好，对违法的时刻、地址、目标、次数等没进行详细的约好。在这种情况下，行为人的片面成心处于一种不承认的状况，其刑事职责的规模应当以其实践施行的违法行为来承认。假如其没有实践参加施行某一次详细的违法，则不应当承当刑事职责。本案中，孙某与赵某、李某一同共谋贩卖毒品，具有详细的买卖时刻、地址、目标、购买资金、违法方案及违法收益的分配，能够说，孙某参加贩卖毒品的共谋是具有清晰的违法成心，即便自己未参加详细的贩卖毒品的施行行为也应承当刑事职责。
3.将孙某的共谋行为定性为违法准备，忽视了“共谋未参加施行”性质的多元特征，失之片面。首要，在一起违法的处理上，虽然学者的观念能做到社会损害性与承当刑事职责的平衡，但在追查暗地操作者刑事职责的问题上却是力不从心的，这是其必然会露出的缺陷。假如坚持共谋者只归于违法准备，那么关于暗地操作者只能承认为准备犯，而关于被其操作施行施行行为的人以既遂犯处分，这样的观念不利于冲击与防备毒品违法，难以被认同和承受;其次，违法的特别形状是在违法过程中由于某种原因中止下来所呈现的状况，这种中止不是暂时性的中止，而是结局性的中止，即该违法行为由于某种原因不或许持续向前开展。就同一种违法行为而言，呈现了一种违法形状后，不或许再呈现另一种违法形状。就本案来讲，假如承认孙某的“共谋而未参加施行”归于贩卖毒品罪的准备形状，那么根据违法准备归于违法中止形状的刑法理论，一旦中止便应当停止下来，不能再发作转化。司法实践中，由于“共谋未参加施行”包含部分参加者的“共谋未参加施行”和整体参加者的“共谋未参加施行”两种景象，在部分参加者的“共谋未行”景象中，由于还有一部分人没有抛弃违法行为的施行，因而导致整个违法并没有由于部分人的未施行行为而中止下来直至既遂，显着有悖于违法准备之法理，逻辑上有对立之嫌;最终，一旦承认孙某系违法准备后就有必要根据刑法第二十二条之规定，对比既遂犯从轻、减轻处分或许革除处分，这将严峻违背司法实践，暗地操作者将得不到应有的惩办。
4.孙某负既遂的刑事职责契合一起违法整体点评的准则。整体点评准则，也称为部分行为整体职责准则，是指在一起首犯的场合，由于一起违法的整体性，各首犯彼此使用、弥补别人的行为，促进自己的行为与别人的行为成为一体导致成果的发作，因而，即便仅仅分管了一部分一起违法行为，也要对施行行为所导致的悉数成果承当首犯的职责。这是由于他们的行为不是别离、孤登时与损害成果发作联络，而是彼此配合、彼此影响，有机地结合在一同构成的违法的合力。在承认一起违法行为及其发作的损害成果时，有必要将一切一起违法人的行为作为一个整体，对一起行为所构成的损害成果担任，而不能将其间某个一起违法人的行为及其构成的损害成果和一起违法行为所构成的损害成果分裂开来，独自进行承认和点评。如前文已述，任一违法人的违法行为导致法定违法成果的呈现，建立违法既遂，即依照“部分行为整体职责”的准则，承认整体一起违法人皆建立违法的既遂。结合本案剖析，孙某等人的共谋是一起违法行为中的一部分，而其他一起违法的参加人现已施行了购买毒品的行为，使得贩卖毒品到达违法既遂的状况，据此，孙某天然应当承当既遂的刑事职责。
综上，关于孙某这类共谋而未参加详细施行者罪责的正确承认，能够防止轻纵违法分子，在必定程度上冲击了隐藏在毒品违法背面的暗地操作者、组织者，关于防备与惩治毒品违法具有重要的含义。
【案情回放】
2009年6月11日，赵某、孙某、李某合谋一同贩卖毒品牟利，获利后3人平分。3人还详细商定，由赵某一人承当购买毒品的资金，由李某先行前往广东汕头联络名叫“阿龙”的贩毒人员而且购买毒品，等李某联络好毒品上家“阿龙”而且办好相关事宜后告诉孙某，孙某再到广东与李某会集看货，然后赵某将钱款汇至广东，完结毒品买卖。2009年6月15日，李某到了广东且现已联络好上家。2009年6月16日，孙某因在浙江宁波吸毒承受检查，无法前往广东汕头。随后，赵某又指派王某、张某带着钱款前往广东与李某触摸。李某、张某、王某3人从“阿龙”处购得250克白色晶体、4000粒赤色药片以及490克添加剂。然后3人乘坐长途客车脱离广东，运送毒品来沪，在上海被捕获，李某、张某、王某另案处理。被告人赵某、孙某别离于2009年7月22日、8月21日被公安机关捕获。
法院经审理查明，承认被告人赵某、孙某贩卖毒品白色晶体250克，赤色药片4000粒、毛重303克，经判定，白色晶体和赤色药片均含有甲基苯丙胺成分。公诉机关指控的罪名建立。其间，赵某和孙某均为累犯、毒品再犯，应从重处分，承认孙某为从犯，应从轻处分。法院遂判定如下：以贩卖、运送毒品罪判处被告人赵某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人悉数产业;以贩卖、运送毒品罪判处孙某有期徒刑九年，并处分金1万元。
【各方观念】
在毒品违法的案子中，仅有共谋行为而未参加详细施行行为的参加者并不稀有。怎么正确处理和掌握此类案子的科罪量刑，关于冲击与防备毒品违法具有重要的理论含义和实践价值。本案争议的焦点在于：孙某仅参加共谋贩卖毒品，但未参加详细的施行行为是否构成一起违法，其违法形状怎么界定。对此，首要存在以下观念：
上海通研律师事务所律师认为：孙某仅参加共谋未参加施行行为，不构成一起违法。由于，一起违法的建立不只需求一起的成心，还要有一起的施行行为。在这种情况下，未参加施行行为的共谋者与参加施行行为的共谋者只需一起的违法成心，而没有一起的违法行为，由于共谋既不是违法准备行为，也不是违法施行行为，当然不能建立一起违法。
上海社会科学院法学所研讨员认为：孙某构成一起违法，一起违法行为包含一起准备行为和一起施行行为，孙某虽然没有参加详细的施行行为，但参加了共谋，共谋应当归于准备行为，其不只仅是单纯的犯意表明，即便参加共谋者过后未施行施行行为，其与过后施行施行行为者之间亦具有了一起违法建立一切必要具有的“意思联络”和“一起行为”之条件，故构成贩卖毒品罪，系违法准备。
上海市人民检察院第二分院认为：孙某构成一起违法的首犯，一起违法行为不只指违法的施行行为，还指违法的唆使行为或协助行为，其间天然包含共谋行为。共谋是指数人就准备施行的违法进行谋议，它或许是对违法的唆使，也或许是对违法的协助，因而共谋自身便是一起违法行为且多个行为人构成意思一起体，没有施行行为的共谋者会对其他行为人施加影响，加功于其施行行为，与违法成果的发作存在因果联络，孙某构成贩卖毒品违法，系违法既遂。
【法官回应】
孙某应对贩卖毒品罪的既遂承当刑事职责
共谋一起首犯是指二人以上根据一起的违法意思，无须整体一起者均有分管施行行为的客观事实，只需一起意思主体其间一人施行了施行行为，即可视为整体施行，因而，仅参加共谋而未亲身施行施行行为者，当建立一起首犯。本案中孙某应该对贩卖毒品罪的既遂承当刑事职责。笔者拟对此作进一步的剖析和研讨。
1.共谋归于一起违法行为的领域，具有承当刑事职责的客观根底。犯意表明是一种违法意思的单纯流露，而共谋现已远远超出了单纯的犯意表明。共谋不只仅是二人以上彼此的意思联络，更是一起违法人施行意思联络的外在行为的表现。一起违法行为不只包含施行行为还包含违法的唆使、协助行为，其天然包含共谋自身。由于共谋者之间彼此影响、彼此促进、一起启示、一起策划，共谋而未施行者对共谋而施行者而言，或诱发其犯意，或坚决其犯意，或为其出谋划策，其共谋行为对施行行为所构成的损害成果具有原因力，因而，共谋自身便是一起违法行为的领域。这必定论为追查共谋而未参加施行者的刑事职责供给了客观根底。
本案孙某参加共谋，其共谋的行为在必定程度上坚决了违法方案的施行，加功于违法施行行为，其参加共谋的行为与成果之间的因果联络并未堵截。辩护人的观念实践上是将共谋视为违法准备前的行为，认为共谋既不是违法准备行为，也不是违法施行行为，其定论是仅有共谋，而不构成一起违法。笔者认为，这种观念没有意识到共谋的条件是一起违法人的调集，调集的行为自身就现已归于一起违法行为的内在。共谋的内容或许谋划了违法准备的内容，还或许对施行违法的详细措施作了分工与组织，它自身便是一种违法行为，有别于详细的施行行为，但仍属一起违法行为内在。该观念拘泥于独自违法犯意发作不归于违法准备，而不加剖析地将此观念移植到一起违法中，没有注重一起违法与独自违法犯意发作的差异。
2.承认性的共谋而未参加施行者应该承当刑事职责。并非一切的参加共谋而未施行者，均要对其所参加的悉数共谋之罪承当刑事职责。以共谋的内容区分，能够将共谋区分为承认性的共谋和概括性的共谋。前者是指共谋的内容十分详细，有清晰的时刻、地址、目标、分工等违法方案，共谋的行为以及共谋内容表现了违法确实定性成心，根据刑法理论，关于此类共谋而未参加施行者应当追查其刑事职责;而关于后者是指共谋的内容不清晰，共谋者之间仅对在某一段时刻要施行某种违法进行了一般的约好，对违法的时刻、地址、目标、次数等没进行详细的约好。在这种情况下，行为人的片面成心处于一种不承认的状况，其刑事职责的规模应当以其实践施行的违法行为来承认。假如其没有实践参加施行某一次详细的违法，则不应当承当刑事职责。本案中，孙某与赵某、李某一同共谋贩卖毒品，具有详细的买卖时刻、地址、目标、购买资金、违法方案及违法收益的分配，能够说，孙某参加贩卖毒品的共谋是具有清晰的违法成心，即便自己未参加详细的贩卖毒品的施行行为也应承当刑事职责。
3.将孙某的共谋行为定性为违法准备，忽视了“共谋未参加施行”性质的多元特征，失之片面。首要，在一起违法的处理上，虽然学者的观念能做到社会损害性与承当刑事职责的平衡，但在追查暗地操作者刑事职责的问题上却是力不从心的，这是其必然会露出的缺陷。假如坚持共谋者只归于违法准备，那么关于暗地操作者只能承认为准备犯，而关于被其操作施行施行行为的人以既遂犯处分，这样的观念不利于冲击与防备毒品违法，难以被认同和承受;其次，违法的特别形状是在违法过程中由于某种原因中止下来所呈现的状况，这种中止不是暂时性的中止，而是结局性的中止，即该违法行为由于某种原因不或许持续向前开展。就同一种违法行为而言，呈现了一种违法形状后，不或许再呈现另一种违法形状。就本案来讲，假如承认孙某的“共谋而未参加施行”归于贩卖毒品罪的准备形状，那么根据违法准备归于违法中止形状的刑法理论，一旦中止便应当停止下来，不能再发作转化。司法实践中，由于“共谋未参加施行”包含部分参加者的“共谋未参加施行”和整体参加者的“共谋未参加施行”两种景象，在部分参加者的“共谋未行”景象中，由于还有一部分人没有抛弃违法行为的施行，因而导致整个违法并没有由于部分人的未施行行为而中止下来直至既遂，显着有悖于违法准备之法理，逻辑上有对立之嫌;最终，一旦承认孙某系违法准备后就有必要根据刑法第二十二条之规定，对比既遂犯从轻、减轻处分或许革除处分，这将严峻违背司法实践，暗地操作者将得不到应有的惩办。
4.孙某负既遂的刑事职责契合一起违法整体点评的准则。整体点评准则，也称为部分行为整体职责准则，是指在一起首犯的场合，由于一起违法的整体性，各首犯彼此使用、弥补别人的行为，促进自己的行为与别人的行为成为一体导致成果的发作，因而，即便仅仅分管了一部分一起违法行为，也要对施行行为所导致的悉数成果承当首犯的职责。这是由于他们的行为不是别离、孤登时与损害成果发作联络，而是彼此配合、彼此影响，有机地结合在一同构成的违法的合力。在承认一起违法行为及其发作的损害成果时，有必要将一切一起违法人的行为作为一个整体，对一起行为所构成的损害成果担任，而不能将其间某个一起违法人的行为及其构成的损害成果和一起违法行为所构成的损害成果分裂开来，独自进行承认和点评。如前文已述，任一违法人的违法行为导致法定违法成果的呈现，建立违法既遂，即依照“部分行为整体职责”的准则，承认整体一起违法人皆建立违法的既遂。结合本案剖析，孙某等人的共谋是一起违法行为中的一部分，而其他一起违法的参加人现已施行了购买毒品的行为，使得贩卖毒品到达违法既遂的状况，据此，孙某天然应当承当既遂的刑事职责。
综上，关于孙某这类共谋而未参加详细施行者罪责的正确承认，能够防止轻纵违法分子，在必定程度上冲击了隐藏在毒品违法背面的暗地操作者、组织者，关于防备与惩治毒品违法具有重要的含义。