职务侵占罪如何辩护
来源：听讼网整理 2018-09-19 16:11
网友发问：
怎么为职务并吞罪辩解?
厦门律师回答：
一、概念及其构成
职务并吞罪，是指公司、企业或许其他单位的人员，运用职务上的便当，将本单位资产不合法占为己有，数额较大的行为。
(一)客体要件
本罪的违法客体是公司、企业或许其他单位的产业全部权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规则建立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政处理机关同意建立的有必定数量的注册资金及必定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商铺、工厂、饭馆、宾馆及各种服务性职业、交通运输职业等经济组织;其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包含团体或许民办的事业单位，以及各类团体。
职务并吞罪侵略的方针是公司、企业或许其他单位的资产，包含动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、处理之下的金钱(包含人民币、外币、有价证券等)，并且也包含本单位有权占有而未占有的资产，如公司、企业或其他单位具有的债务。就资产的形状而言，违法方针包含有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。
(二)客观要件
本罪在客观方面表现为运用职务上的便当，并吞本单位资产，数额较大的行为详细而言，包含以下三个方面：
1、有必要是运用自己的职务上的便当，所谓运用职务上的便当，是指运用职权及与职务有关的便当条作。职权，是指指自己职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便当条件，是指尽管不是直接运用职务或岗位上的权限，但却运用了自己的职权或位置所构成的便当条件，或经过其别人员运用职务或位置上的便当条件。包含：(1)运用自己主管、分担、经手、决议或处理以及经办必定事项等的权力;(2)依托、凭仗自己的权力去指挥、影响部属或运用其别人员的与职务、岗位有关的权限;(3)依托、凭仗权限、位置操控、左右其别人员，或许运用对己有所求人员的权限，如单位领导运用调拨、处置单位产业的权力;出纳运用经手、处理金钱的权力;一般员工运用单位暂时将资产，如房子等交给自己运用、保管的权力等。至于不是运用职务上的便当，而仅是运用作业上的便当如了解环境、简单混人现场、易接近方针等，即便获得了资产，也不是构本钱罪，构成违法的，应当以他罪如偷盗罪论处。
2、有必要有并吞的行为。本单位资产，是指单位依法占有的悉数产业，包含本单位以自己名义具有或虽不以自己名义具有但为本单位占有的全部物权、无形资产权和债务。其详细形状但是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓不合法占为己有，是指选用并吞、盗取、骗得等各种手法将本单位资产化为私有，既包含将合法已持有的单位资产视为己物而加以处置、运用、保藏即变持有为全部的行为，如将自己所占有的单位房子、设备等产业等谎报为自有，标价出售;将所住的单位房子，过户登记为己有;或许藏匿保管之物，谎报已被偷盗、丢失、损坏等等，又包含先不占有单位资产但运用职务之便而骗得、盗取、并吞、私分然后转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有仍是先不持有而采纳并吞、盗取、骗得办法转为己有，只需本质上出于不合法占有的意图，并运用了职务之便作出了这种不合法占有的意思表明，到达了数额较大的规范，即可构本钱罪。值得注意的是，行为人对本单位资产的不合法并吞一旦开端，便处于持续状况，但这只是不合法全部状况成果的持续，并非本罪的并吞行为的持续。并吞行为的完结，则应视为既遂。至于未遂，则应视并吞行为是否完结而定，假如没有完结，则应以未遂论处，如财会人员成心将某笔收款不入帐，但未来得及结帐就被发现，则应以本罪未遂论处。
3、有必要到达数额较大的程度假如仅有不合法并吞公司、企业及其他单位资产的行为，但没有到达数额较大的规范，则也不能构本钱罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于处理违背公司纳贿、并吞、移用等刑事案子适用法令若干问题的解说》之规则，是指并吞公司、企业等单位资产5000元至2万元以上的。
(三)主体要件
本罪主体为特别主体，包含公司、企业或许其他单位的人员。详细是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事有必要不具有国家作业人员身份，他们是公司的实践领导者，具有必定的职权，当然能够成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的司理、部分担任人和其他一般员工和工人。这些司理、部分担任人以及员工也有必要不具有国家作业人员身份，他们或有特定的职权，或因从事必定的作业，能够运用职权或作业之便并吞公司的资产而成为本罪的主体，三是上述公司以外企业或许其他单位的人员，是指团体性质企业、私营企业、外商独资企业的员工，国有企业、公司、中外合资、中外协作企业等中不具有国家作业人员身份的全部员工。综上，凡具有国家作业人员身份的人员，运用职务或许作业上的便当，并吞本单位的资产的，应按照本法第382，383条关于贪婪罪的规则处置，不具有国家作业人员身份的，运用职务上的便当，并吞本单位资产，则按本罪论处。这儿所说的“国家作业人员”是指在国有公司、企业或许其他公司、企业中行使处理职权，并具有国家作业人员身份的人员，包含受国有公司、国有企业派遣或许延聘，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、协作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使处理职权，并具有国家作业人员身份的人员。具有国家作业人员身份的人，不能成为本罪的主体。
(四)片面要件
本罪在片面方面是直接成心，且具有不合法占有公司、企业或其他单位资产的意图。即行为人试图在经济上获得对本单位资产的占有、收益、处置的权力。至于是否现已获得或行使了这些权力，并不影响违法的构成。
二、确定
(一)本罪与贪婪罪的边界
1、主体要件不同，本罪的主体是公司、企业或许其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，仍是国有公司、企业、中外合资、中外协作、团体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家作业人员身份的全部员工都可成为本罪的主体，贪婪罪的主体则只限于国家作业人员，其间包含在国有公司、企业或许其他公司、企业中行使处理职权，并具有国家作业人员身份的人员，包含受国有公司、国有企业派遣或许延聘，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、协作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使处理职权，并具有国家作业人员身份的人员。
2、违法行为不同，本罪是运用职务的便当，并吞本单位资产的行为。而贪婪罪是指运用职务上的便当并吞、偷盗、骗得公共资产的行为。
3、违法方针不同。本罪的方针有必要是自己职权范围内或许是作业范围内运营的本单位的资产。它既可能是公共资产，也可能是私有资产。而贪婪罪则只能是公共资产。
4、情节要件的要求不同。本罪的构成有必要是并吞公司、企业资产数额较大的行为，数额较小的不构成违法。但法令对贪婪罪没有规则数额的约束。当然假如违法数额较小，情节明显细微危害不大的贪婪行为不该认为是违法。
5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只要十五年有期徒刑，而贪婪罪的最高法定刑为死刑。
(二)具有国家作业人员身份的人员与公司、企业或许其他单位的人员一起并吞单位资产怎么定性处理
对此有两种不同定见：一种定见是按主犯的根本特征定性，如主犯具有国家作业人员身份的，那么同案犯都定贪婪罪;如主犯的身份是公司、企业或许其他单位的人员，那么具有国家作业人员身份的同案犯定并吞罪。另一种定见是：假如主犯的身份是公同、企业或许其他单位的人员，那么全案郁定并吞罪;假如主犯的身份是国家作业人员，应别离科罪，具有国家作业人员身份的定贪婪罪，公司、企业或许其他单位的人员定并吞罪。咱们根本倾问于第二种定见，实践中仅供参考。
(三)本罪与偷盗罪的边界
两种违法都是以不合法占有资产为意图，侵略产业全部权的违法。二者的首要差异是：
1、主体要件不同、本罪的主体是特别主体，偷盗罪的主体为一般主体。
2、违法方针不同，本罪方针只能是本单位的资产;而偷盗罪的方针是别人资产，包含公私资产，并且多为违法行为前不被自已所操控的别人资产。
3、违法手法不同。本罪是运用职务的便当并吞实践掌管的本单位资产;而偷盗罪则是选用隐秘盗取的手法获取别人资产的行为。
4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑较轻，且量刑的起伏较小;而偷盗罪的最高法定刑为死刑，量刑起伏较宽。
(四)本罪与诈骗罪的边界
两种违法都是以不合法占有为意图，侵略产业全部权的行为，两者的首要差异就在于：1、主体要件不同，本罪主体是特别主体，有必要是公司、企业或许其他单位的人员;而诈骗罪的主体为一般主体。
2、违法方针不同。本罪的方针是本公司企业的资产，这种资产实践上已被行为人所把握，而诈骗罪的方针是不为自己实践操控的别人资产。
3、违法的行为不同。本罪是运用职务上的便当并吞本单位的资产;而诈骗罪则是用虚拟的现实或许隐秘现实真相的办法骗得别人的资产。
(五)本罪与并吞罪的界狠
1、本罪的主体是公司、企业或许其他单位的作业人员，且非国家作业人员，为特别主体;然后者的主体为一般主体，即到达刑事责任年纪具有刑事责任能力的自然人。
2、本罪在片面方面表现为明知是单位的资产而决意采纳并吞、盗取、诈骗等手法不合法占为己有;然后罪的片面内容则明知是别人的代为保管的资产、忘记物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。
3、本罪在客观方面表现为运用职务之便将单位资产不合法占为己有，即化公为私。但行为人有必要运用职务上的便当，采纳的是并吞、盗取、骗得等手法，但资产是否先已为其持有则不影响本罪建立;然后者则必先合理、好心、合法地持有了别人的资产，再运用各种手法占为己有且拒不交还，行为不用要求运用职务之便。
4、本罪所侵略的方针是公司、企业或许其他单位的资产，其间既有国有的，也有团体的，还有个人的：后罪所侵略的仅仅是别人的3种特定物，即系为自己保管的别人资产、忘记物或许埋藏物。别人仅是指个人，而不包含单位。
5、本罪所侵略的客体是公私资产的全部权;然后罪所侵略的仅是别人资产的全部权。
6、本罪不属于通知才处理的案子，然后者则只要通知的才处理。
三、处置
犯本罪的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或许拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，能够并处没收产业。
怎么为职务并吞罪辩解?
厦门律师回答：
一、概念及其构成
职务并吞罪，是指公司、企业或许其他单位的人员，运用职务上的便当，将本单位资产不合法占为己有，数额较大的行为。
(一)客体要件
本罪的违法客体是公司、企业或许其他单位的产业全部权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规则建立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政处理机关同意建立的有必定数量的注册资金及必定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商铺、工厂、饭馆、宾馆及各种服务性职业、交通运输职业等经济组织;其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包含团体或许民办的事业单位，以及各类团体。
职务并吞罪侵略的方针是公司、企业或许其他单位的资产，包含动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、处理之下的金钱(包含人民币、外币、有价证券等)，并且也包含本单位有权占有而未占有的资产，如公司、企业或其他单位具有的债务。就资产的形状而言，违法方针包含有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。
(二)客观要件
本罪在客观方面表现为运用职务上的便当，并吞本单位资产，数额较大的行为详细而言，包含以下三个方面：
1、有必要是运用自己的职务上的便当，所谓运用职务上的便当，是指运用职权及与职务有关的便当条作。职权，是指指自己职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便当条件，是指尽管不是直接运用职务或岗位上的权限，但却运用了自己的职权或位置所构成的便当条件，或经过其别人员运用职务或位置上的便当条件。包含：(1)运用自己主管、分担、经手、决议或处理以及经办必定事项等的权力;(2)依托、凭仗自己的权力去指挥、影响部属或运用其别人员的与职务、岗位有关的权限;(3)依托、凭仗权限、位置操控、左右其别人员，或许运用对己有所求人员的权限，如单位领导运用调拨、处置单位产业的权力;出纳运用经手、处理金钱的权力;一般员工运用单位暂时将资产，如房子等交给自己运用、保管的权力等。至于不是运用职务上的便当，而仅是运用作业上的便当如了解环境、简单混人现场、易接近方针等，即便获得了资产，也不是构本钱罪，构成违法的，应当以他罪如偷盗罪论处。
2、有必要有并吞的行为。本单位资产，是指单位依法占有的悉数产业，包含本单位以自己名义具有或虽不以自己名义具有但为本单位占有的全部物权、无形资产权和债务。其详细形状但是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓不合法占为己有，是指选用并吞、盗取、骗得等各种手法将本单位资产化为私有，既包含将合法已持有的单位资产视为己物而加以处置、运用、保藏即变持有为全部的行为，如将自己所占有的单位房子、设备等产业等谎报为自有，标价出售;将所住的单位房子，过户登记为己有;或许藏匿保管之物，谎报已被偷盗、丢失、损坏等等，又包含先不占有单位资产但运用职务之便而骗得、盗取、并吞、私分然后转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有仍是先不持有而采纳并吞、盗取、骗得办法转为己有，只需本质上出于不合法占有的意图，并运用了职务之便作出了这种不合法占有的意思表明，到达了数额较大的规范，即可构本钱罪。值得注意的是，行为人对本单位资产的不合法并吞一旦开端，便处于持续状况，但这只是不合法全部状况成果的持续，并非本罪的并吞行为的持续。并吞行为的完结，则应视为既遂。至于未遂，则应视并吞行为是否完结而定，假如没有完结，则应以未遂论处，如财会人员成心将某笔收款不入帐，但未来得及结帐就被发现，则应以本罪未遂论处。
3、有必要到达数额较大的程度假如仅有不合法并吞公司、企业及其他单位资产的行为，但没有到达数额较大的规范，则也不能构本钱罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于处理违背公司纳贿、并吞、移用等刑事案子适用法令若干问题的解说》之规则，是指并吞公司、企业等单位资产5000元至2万元以上的。
(三)主体要件
本罪主体为特别主体，包含公司、企业或许其他单位的人员。详细是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事有必要不具有国家作业人员身份，他们是公司的实践领导者，具有必定的职权，当然能够成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的司理、部分担任人和其他一般员工和工人。这些司理、部分担任人以及员工也有必要不具有国家作业人员身份，他们或有特定的职权，或因从事必定的作业，能够运用职权或作业之便并吞公司的资产而成为本罪的主体，三是上述公司以外企业或许其他单位的人员，是指团体性质企业、私营企业、外商独资企业的员工，国有企业、公司、中外合资、中外协作企业等中不具有国家作业人员身份的全部员工。综上，凡具有国家作业人员身份的人员，运用职务或许作业上的便当，并吞本单位的资产的，应按照本法第382，383条关于贪婪罪的规则处置，不具有国家作业人员身份的，运用职务上的便当，并吞本单位资产，则按本罪论处。这儿所说的“国家作业人员”是指在国有公司、企业或许其他公司、企业中行使处理职权，并具有国家作业人员身份的人员，包含受国有公司、国有企业派遣或许延聘，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、协作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使处理职权，并具有国家作业人员身份的人员。具有国家作业人员身份的人，不能成为本罪的主体。
(四)片面要件
本罪在片面方面是直接成心，且具有不合法占有公司、企业或其他单位资产的意图。即行为人试图在经济上获得对本单位资产的占有、收益、处置的权力。至于是否现已获得或行使了这些权力，并不影响违法的构成。
二、确定
(一)本罪与贪婪罪的边界
1、主体要件不同，本罪的主体是公司、企业或许其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，仍是国有公司、企业、中外合资、中外协作、团体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家作业人员身份的全部员工都可成为本罪的主体，贪婪罪的主体则只限于国家作业人员，其间包含在国有公司、企业或许其他公司、企业中行使处理职权，并具有国家作业人员身份的人员，包含受国有公司、国有企业派遣或许延聘，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、协作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使处理职权，并具有国家作业人员身份的人员。
2、违法行为不同，本罪是运用职务的便当，并吞本单位资产的行为。而贪婪罪是指运用职务上的便当并吞、偷盗、骗得公共资产的行为。
3、违法方针不同。本罪的方针有必要是自己职权范围内或许是作业范围内运营的本单位的资产。它既可能是公共资产，也可能是私有资产。而贪婪罪则只能是公共资产。
4、情节要件的要求不同。本罪的构成有必要是并吞公司、企业资产数额较大的行为，数额较小的不构成违法。但法令对贪婪罪没有规则数额的约束。当然假如违法数额较小，情节明显细微危害不大的贪婪行为不该认为是违法。
5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只要十五年有期徒刑，而贪婪罪的最高法定刑为死刑。
(二)具有国家作业人员身份的人员与公司、企业或许其他单位的人员一起并吞单位资产怎么定性处理
对此有两种不同定见：一种定见是按主犯的根本特征定性，如主犯具有国家作业人员身份的，那么同案犯都定贪婪罪;如主犯的身份是公司、企业或许其他单位的人员，那么具有国家作业人员身份的同案犯定并吞罪。另一种定见是：假如主犯的身份是公同、企业或许其他单位的人员，那么全案郁定并吞罪;假如主犯的身份是国家作业人员，应别离科罪，具有国家作业人员身份的定贪婪罪，公司、企业或许其他单位的人员定并吞罪。咱们根本倾问于第二种定见，实践中仅供参考。
(三)本罪与偷盗罪的边界
两种违法都是以不合法占有资产为意图，侵略产业全部权的违法。二者的首要差异是：
1、主体要件不同、本罪的主体是特别主体，偷盗罪的主体为一般主体。
2、违法方针不同，本罪方针只能是本单位的资产;而偷盗罪的方针是别人资产，包含公私资产，并且多为违法行为前不被自已所操控的别人资产。
3、违法手法不同。本罪是运用职务的便当并吞实践掌管的本单位资产;而偷盗罪则是选用隐秘盗取的手法获取别人资产的行为。
4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑较轻，且量刑的起伏较小;而偷盗罪的最高法定刑为死刑，量刑起伏较宽。
(四)本罪与诈骗罪的边界
两种违法都是以不合法占有为意图，侵略产业全部权的行为，两者的首要差异就在于：1、主体要件不同，本罪主体是特别主体，有必要是公司、企业或许其他单位的人员;而诈骗罪的主体为一般主体。
2、违法方针不同。本罪的方针是本公司企业的资产，这种资产实践上已被行为人所把握，而诈骗罪的方针是不为自己实践操控的别人资产。
3、违法的行为不同。本罪是运用职务上的便当并吞本单位的资产;而诈骗罪则是用虚拟的现实或许隐秘现实真相的办法骗得别人的资产。
(五)本罪与并吞罪的界狠
1、本罪的主体是公司、企业或许其他单位的作业人员，且非国家作业人员，为特别主体;然后者的主体为一般主体，即到达刑事责任年纪具有刑事责任能力的自然人。
2、本罪在片面方面表现为明知是单位的资产而决意采纳并吞、盗取、诈骗等手法不合法占为己有;然后罪的片面内容则明知是别人的代为保管的资产、忘记物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。
3、本罪在客观方面表现为运用职务之便将单位资产不合法占为己有，即化公为私。但行为人有必要运用职务上的便当，采纳的是并吞、盗取、骗得等手法，但资产是否先已为其持有则不影响本罪建立;然后者则必先合理、好心、合法地持有了别人的资产，再运用各种手法占为己有且拒不交还，行为不用要求运用职务之便。
4、本罪所侵略的方针是公司、企业或许其他单位的资产，其间既有国有的，也有团体的，还有个人的：后罪所侵略的仅仅是别人的3种特定物，即系为自己保管的别人资产、忘记物或许埋藏物。别人仅是指个人，而不包含单位。
5、本罪所侵略的客体是公私资产的全部权;然后罪所侵略的仅是别人资产的全部权。
6、本罪不属于通知才处理的案子，然后者则只要通知的才处理。
三、处置
犯本罪的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或许拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，能够并处没收产业。