共同犯罪中亲手犯既遂与未遂并存时应如何认定
来源：听讼网整理 2018-08-29 02:05
案情
8月25日晚，被告人余某、付某在某县城喝酒后，付某提出“找小姐玩”。次日清晨，余某骑摩托车带着付某来到某美容美发厅，付某以到某宾馆嫖宿为由，将该美发厅女服务员冉某叫上摩托车。三人同车行了一段旅程后，冉某见不是到某宾馆，便提出下车，遭到回绝。随后，余某、付某二人将冉某强行带至一果林里，余某对冉某恫吓后，对其施行奸污，付某在旁边守候。当付某对冉某施行奸污时，因毅力以外的原因未能得逞。之后，余某借送冉某回去的时机，再次对冉某施行奸污。
不合
本案的焦点在一起首犯中既遂与未遂并存时应作怎么确定，即在确定被告人余某与付某构成强奸罪且适用轮奸处分、余某强奸既遂的前提下，能否确定付某强奸未遂。实践中有以下两种定见：
一种定见以为，本案系一起违法，违法人付某强奸未遂的行为和余某强奸既遂的行为是建立在一起违法的前提下，而一起违法是一个全体，只需有一人的行为既遂，即为全体既遂，故付某的违法因余某的既遂而既遂。
第二种定见以为，在强奸违法中，行为人的行为具有不行代替性，这是“亲手犯”的特性所决议的。在“亲手犯”场合，各一起施行行为人的违法行为具有不行代替性，故部分一起违法人违法行为的既遂或未遂就只能代表行为人自己行为的形状，而不能标明全体既遂。本案，尽管被告人余某的行为既遂，但付某的行为契合违法未遂的法令特征，故对其应别离状况确定为强奸未遂。
分析
笔者附和第二种定见。我国刑法第二十五条第一款规则：“一起违法是指二人以上一起成心违法。”从这一界说能够看出，一起违法是二人以上以一起的违法成心和一起的违法行为联系起来的全体，而不是个人行为的简略相加。实践中区别一起违法的形状，关于正确适用法令，遵循罪责刑相适应准则均具有十分重要的含义。一起违法中，相同存在违法中止形状的问题，而且由于一起违法的特殊性，一起违法的违法中止形状还具有一些特殊性。就一起施行犯而言，由于各一起违法人的施行行为互相配合，成为一个一起违法行为的全体，所以对他们的行为应从总体上加以调查。一般说来，二人以上一起施行违法，部分人的行为导致成果发作，依据“部分施行悉数职责”的准则，对共犯者均应以既遂犯论处。但对亲手犯的一起施行犯来说，各共犯者的施行行为具有相对的独立性和不行代替性，假如有人未完结违法，有人完结了违法，就应别离状况，对完结违法者论以违法既遂，对未完结违法者论以违法未遂。如：甲、乙二人打洞越狱，甲成功，乙却被看守发现致使未能逃脱。乙的越狱行为并不因甲的行为完结而完结，也即甲的逃脱不能代替乙的逃脱。强奸行为亦如此。
亲手犯又称亲自犯、自手犯，“一般是指有必要由行为人亲自施行违法构成的施行行为才干完成的违法形状，主体与行为之间具有不行分割性或不行代替性是亲手犯的核心内容”。在强奸罪中应坚持亲手犯理论，由于强奸罪是指使用暴力、钳制或其他手法，违反妇女毅力，强行与妇女性交的行为。性交行为是行为人的意图行为，此种行为有必要亲自施行而具有不行代替性，应区别一起首犯的既、未遂。这一观念也为许多法学专家所坚持，陈兴良先生曾论“在行为犯的状况下，假如由违法构成的特色所决议，每个人的行为具有不行代替的性质，这样，一起施行犯中各一起违法人的未遂或既遂就表现出各自的独立性……只要自己完结了法定行为才是既遂，假如自己因毅力以外的原因未完结法定行为，即便别人完结了该行为，对未完结法定行为的一起违法人来说，仍是违法未遂”。冯英菊女士也谈到“通常状况下，一个一起违法案件中的施行犯要么都构成既遂，要么都构成未遂，但是在单个状况下，可能会呈现部分施行犯构成既遂，部分施行犯构成未遂的现象。这主要是指亲手犯的场合，由这类违法的构成特色所决议，每个人的行为具有不行代替的性质……”
8月25日晚，被告人余某、付某在某县城喝酒后，付某提出“找小姐玩”。次日清晨，余某骑摩托车带着付某来到某美容美发厅，付某以到某宾馆嫖宿为由，将该美发厅女服务员冉某叫上摩托车。三人同车行了一段旅程后，冉某见不是到某宾馆，便提出下车，遭到回绝。随后，余某、付某二人将冉某强行带至一果林里，余某对冉某恫吓后，对其施行奸污，付某在旁边守候。当付某对冉某施行奸污时，因毅力以外的原因未能得逞。之后，余某借送冉某回去的时机，再次对冉某施行奸污。
不合
本案的焦点在一起首犯中既遂与未遂并存时应作怎么确定，即在确定被告人余某与付某构成强奸罪且适用轮奸处分、余某强奸既遂的前提下，能否确定付某强奸未遂。实践中有以下两种定见：
一种定见以为，本案系一起违法，违法人付某强奸未遂的行为和余某强奸既遂的行为是建立在一起违法的前提下，而一起违法是一个全体，只需有一人的行为既遂，即为全体既遂，故付某的违法因余某的既遂而既遂。
第二种定见以为，在强奸违法中，行为人的行为具有不行代替性，这是“亲手犯”的特性所决议的。在“亲手犯”场合，各一起施行行为人的违法行为具有不行代替性，故部分一起违法人违法行为的既遂或未遂就只能代表行为人自己行为的形状，而不能标明全体既遂。本案，尽管被告人余某的行为既遂，但付某的行为契合违法未遂的法令特征，故对其应别离状况确定为强奸未遂。
分析
笔者附和第二种定见。我国刑法第二十五条第一款规则：“一起违法是指二人以上一起成心违法。”从这一界说能够看出，一起违法是二人以上以一起的违法成心和一起的违法行为联系起来的全体，而不是个人行为的简略相加。实践中区别一起违法的形状，关于正确适用法令，遵循罪责刑相适应准则均具有十分重要的含义。一起违法中，相同存在违法中止形状的问题，而且由于一起违法的特殊性，一起违法的违法中止形状还具有一些特殊性。就一起施行犯而言，由于各一起违法人的施行行为互相配合，成为一个一起违法行为的全体，所以对他们的行为应从总体上加以调查。一般说来，二人以上一起施行违法，部分人的行为导致成果发作，依据“部分施行悉数职责”的准则，对共犯者均应以既遂犯论处。但对亲手犯的一起施行犯来说，各共犯者的施行行为具有相对的独立性和不行代替性，假如有人未完结违法，有人完结了违法，就应别离状况，对完结违法者论以违法既遂，对未完结违法者论以违法未遂。如：甲、乙二人打洞越狱，甲成功，乙却被看守发现致使未能逃脱。乙的越狱行为并不因甲的行为完结而完结，也即甲的逃脱不能代替乙的逃脱。强奸行为亦如此。
亲手犯又称亲自犯、自手犯，“一般是指有必要由行为人亲自施行违法构成的施行行为才干完成的违法形状，主体与行为之间具有不行分割性或不行代替性是亲手犯的核心内容”。在强奸罪中应坚持亲手犯理论，由于强奸罪是指使用暴力、钳制或其他手法，违反妇女毅力，强行与妇女性交的行为。性交行为是行为人的意图行为，此种行为有必要亲自施行而具有不行代替性，应区别一起首犯的既、未遂。这一观念也为许多法学专家所坚持，陈兴良先生曾论“在行为犯的状况下，假如由违法构成的特色所决议，每个人的行为具有不行代替的性质，这样，一起施行犯中各一起违法人的未遂或既遂就表现出各自的独立性……只要自己完结了法定行为才是既遂，假如自己因毅力以外的原因未完结法定行为，即便别人完结了该行为，对未完结法定行为的一起违法人来说，仍是违法未遂”。冯英菊女士也谈到“通常状况下，一个一起违法案件中的施行犯要么都构成既遂，要么都构成未遂，但是在单个状况下，可能会呈现部分施行犯构成既遂，部分施行犯构成未遂的现象。这主要是指亲手犯的场合，由这类违法的构成特色所决议，每个人的行为具有不行代替的性质……”