如何辨析建筑工程合同与加工承揽合同

依据最高院在其威望期刊上发布的山东省烟台新东方商城实业发展有限公司与江苏省镇江市华东化工电力设备厂统辖权争议一案的事例，以为缔造工程合同与承包合同差异在于：1、合同标的仅限于基本缔造工程，即归于不动产项目，首要包含作为基建工程的各类修建物、地下设备、隶属设备的缔造，以及对线路、管道、设备进行的装置工程等等;而承包合同一般都是完结动产项目的合同。2、合同的主体遭到约束，只能是法人。3、合同具有较强的国家管理性，其缔结、实行的国家干涉颜色较浓。4、合同具有要式性，即有必要选用书面形式。
作为一个差异承包合同和修建工程合同性质的典型事例，一出台就得到了全国法院的广泛重视，但因为过错的概括差异要素，导致了各地在了解适用上存在了极大的误差。究其原因就在于未从两边当事人实在意思表明的合同内容、合同首要责任与合同性质的关联性等内涵实质开掘合同性质确实定规范，而仅仅将两类合同的外部特征简略罗列即作为差异的依据。
误区一：人为的将合同完结的责任的进程代替合同指向的标的物自身。将修建工程合同的标的虚化为工程进程，然后导致在了解中存在但凡合同最终发生的产品为不动产的均应确以为修建工程合同性质;但凡合同最终发生的产品是动产的均可确以为承包合同。
误区二：将修建工程合同的主体作出人为约束，疏忽了不在国家约束的大型修建工程规模之外的修建工程的主体多样化的客观事实。
误区三：将修建施工合同的外部特征夸大为差异合同性质的实质差异。不可否认，修建施工职业遭到行政监督、干涉的力度确实较大，可是却不能以此差异承包合同，因为众所周知，一些承包合同相同遭到较强的行政监督与干涉，如特别设备(锅炉、军需用品)的定作、特别制品(金、银等稀有金属)的加工等。
误区四：对修建工程合同的要式性要求知道缺乏，未充分考虑修建工程合同在未有书面合同签定情况下的效能问题。尽管《合同法》清晰规则了修建工程合同有必要选用书面形式，可是《最高人民法院关于审理缔造工程施工合同胶葛案子适用法令问题的解说》第一条却将未签定书面合同的修建工程合同景象扫除在无效合同的三种景象之外，从鼓舞经济买卖的视点，宣告了无书面形式的修建工程合同相同能够得到司法的认可。
关于修建工程合同胶葛与加工承包胶葛怎么差异界定的误区由来已久。在学理界首要有两种观念，干流观念以为修建工程合同系特别的加工承包合同，两者无实质差异;另一种观念以为修建工程合同有着明显的特征，现已脱节加工承包合同的领域独立成为合同的一品种型。审判实践中关于两者的差异与联络着眼点一般并不在实体审理中 ，而在于合同性质确实定事关怎么确认合同实行地然后由哪个法院取得统辖。因为在确认这两类合同胶葛的知道上存在着许多含糊的当地，加之修建工程合同胶葛一般触及的标的额较为巨大，受理法院往往倾向于选用长臂统辖的情绪，故在该类案子的统辖确认上一直存在着很多误区。
修建工程合同是承包人进行工程缔造，发包人付出价款的合同。《合同法》清晰规则了缔造工程合同的三个品种，即工程勘测、规划、施工合同。
承包合同是承包人依照定作人的要求完结作业，交给作业效果，定作人给付酬劳的合同。承包的品种首要包含：加工、定作、修补、仿制、测验、查验等作业。关于承包合同的内容，则首要有承包的标的、数量、质量、酬劳、承包办法、资料的供给、实行期限、检验规范和办法等方面。
笔者以为：依据最高院关于合同性质的指示中清晰的规则，合同性质无法确认的，应当以合同的首要内容、合同实行的首要责任归纳要素等考虑合同的性质。因而区分承包合同与修建工程合同的差异首要为以下四个方面着手：1、合同的首要权力责任：交给符合定作人要求的承包效果和取得承包酬劳;2、合同标的：承包行为;3、合同的单独毅力性：整个承包行为均遵循了定作人的毅力，定作人能够随时修正、调整承包指令，并享有法定单独解除合同等权力;4、承包人主体改变的意思自治：承包人应当自行完结首要作业，但法令并不制止第三人代为实行责任。