土地使用权与国家主权

一、土地运用权之根由
如今世界各国之土地准则，大约可分为三种：以美国、日本和法国为代表的土地私有准则;以英国和英联邦国家为代表的土地公有、但所有权与运用权相别离的用地准则;以及曾经苏联为代表的土地公有准则〖注：拜见周珂：“论土地运用权出让准则与可持续开展战略”，《我国人民大学学报》，1999年第1期，第84页〗。香港在英国殖民期间选用英国的土地准则，由政府把握土地资源，经过批租的方法把土地交给运用者运用。尽管现在英国的土地公有制已逐渐虚化，全国大部分土地已在事实上成为私有，但香港的土地批租准则仍沿用至今，并在我国施行土地有偿运用准则时为我国的立法者所学习，遂有今天之土地运用权出让准则。
我国在变革土地准则时为何不学习土地私有制、却单单学习土地批租准则?原因可谓杂乱。我国自古就有“普天之下、难道王土”的传统。不只土地，便是臣民的身家性命，都可由皇上恣意处置，虽有几千年的绚烂文明，却从未树立私有财产神圣不行侵犯的理念，故土地私有制在这块土地上没有生命力。加之，新我国是在几回土地革命的基础上发作的，土地公有制也是在“打土豪、分地步”、经过暴力无情掠夺地主的土地所有权的基础上树立的，施行土地有偿运用时，人们对解放前地主恶霸独占土地资源、严酷克扣农人的前史仍浮光掠影，谁敢把土地所有权再交给私人呢?谁能确保不呈现新的地主恶霸呢?因而，国家对土地的独占位置是不能不坚定的。可是，传统体系下的土地公有、运用者一经政府赞同就能够无偿、无限期运用土地的做法无法优化土地资源的装备，也不能适应变革开放的新形势，所以就有了将土地运用权与土地所有权进行别离、由国家将土地运用权有偿、有期限地搬运给运用者运用的需求，香港的土地批租准则正好与这一需求不约而同。
所以，我国的土地运用权准则是变革开放、社会转型的前史产品，它的利与弊、它的开展与消亡，皆因为它只归于这个特定的前史时期。
二、土地运用权与国家主权
国家土地运用权来源于国家土地所有权，国家土地所有权来源于国家主权。
土地乃天然而成，它本不归于任何人、或任何国家。因为有了人，需求在土地上久居和日子，才有了不同人群根据习气、经过洽谈或乃至运用暴力抢夺和区分土地的必要。这正如草原或丛林中的动物，需求经过运用暴力来取得和保护自己的地盘。在国家发作今后，国与国之间从未中止对土地的抢夺，另一方面，国家在自己境内掠夺不同族群之间区分土地的权利，而把它交给操控者，由操控者决议其操控规模的土地的运用。这种一部分人在其所操控的规模内办理自己辖区业务的权利，现在被称作主权。
明显，“主权”二字并未答复权利的性质问题。只需满足强壮，或看上去足以强壮，能够足以慑服和操控必定规模的人群，便可能有主权，而不管这种权利是否得到支持。所以，“主权”可所以神权，也可所以君权，也可所以民权。法学家的局限性在于他们不能决议或挑选主权的性质，而只能在既定的权利结构和法令体系下作业。国家权利的性质历来便是社会各利益集团奋斗和退让的成果，而不是法学家们自由挑选的产品，所以，法令之善恶绝非法学家之功过。“恶法亦法”与其说是法学家们对实践的无法，还不如说是对自我任务的认知。
因而，土地所有方法为主权性质所决议，无论是“土地公有”仍是“土地私有”均不是严厉意义上的法令问题。法学家们要研讨和处理的是“土地公有”或“土地私有”今后的各种法令联系，并为树立特定的法令联系而规划当事各方之权利与职责。
三、土地运用权出让合同的法令性质
理论界关于土地运用权出让合同的法令性质的主张大约有四种：
一是行政合同说，该说以为政府在出让合同中代表公共利益，出让合同是政府进行行政办理的一种表现，且出让合同还为行政机关保留了作为相等民事主体所不能享有的特别权利，如监督辅导合同的实践实行、单独面改变合同的条款、有权确认受让方运用土地的行为是否违法并给予行政制裁等，因而，土地运用权出让合同是行政合同〖注：拜见应松年：“行政合同不行忽视”，《法制日报》，1997年6月9日，第一版〗。
二是民事合同说，以为政府代表国家办理土地，是以民事主体身份参与合同联系，出让合同确认的是相等的民事主体之间的权利职责联系，因而，土地出让合同是民事合同〖注：拜见王家福、黄明川著：《土地法的理论与实践》，人民日报出书社1991年版，第217页〗。
三是两层性说，以为政府在土地出
让合同联系中既是行政办理者，又是土地所有者的代表人，既能够作为行政机关检查和赞同用地人的用地请求，并核发土地运用证，又能够代表土地所有者与土地运用者签定土地运用权出让合同，约好两边的权利职责及各方违约的职责。政府的两层身份导致出让合同既有行政合同性质，又有民事合同性质〖注：拜见王利明著：《物权法论》，我国政法大学出书社1997年版，第590-598页〗。
四是经济法令合同说，以为国家出让土地运用权的行为是经济法令行为，因为出让行为的一方主体是国家，出让行为的意图和完结进程均表现国家干涉，遵循国家毅力，但出让行为又是有偿的，有经济合同的性质，且违背出让合同的职责是复合职责，即既有行政职责，又有经济职责，故国家出让土地的行为是经济法令行为〖注：拜见朱谢群：“论国有土地运用权出让的法令性质”，《法令科学》1999年第2期，第106-110页〗。该说与两层性说近似，但因不是从国家在出让合同中的身份、而是从国家施行出让行为的性质下手立论，故独立成说。
关于出让合同的性质，笔者曾有专文加以分析，以为出让合同应为民事合同〖注：拜见朱征夫著：《房地产项目公司的法令问题》，法令出书社2001年版，第59-61页〗。现试作进一步论说如下：
(1)合同内容 土地运用权出让合同是两边当事人的合意。政府代表国家作为合同中的出让人，用地人是合同中的受让人，只要两边意思表明共同，出让合同才干建立。政府虽在合同中表达国家毅力，但国家毅力在合同中只是是土地所有人的毅力，对他方并不具有强制性。没有受让人的赞同，国家的单独毅力不能建立合同，也不能对别人发作约束力。
(2)合同主体 政府在出让合同中是以土地所有人的身份、或从法理上说是土地所有人的代表人的身份呈现的，它是民事主体而非行政主体。因为土地所有人(或其代理人)与土地运用人在法令上的位置彻底相等，政府与用地人在出让合同中并不存在行政命令和遵守联系，因而，只是因为土地所有权是由政府行使，而简略地将其民事处置行为视为行政行为难以建立。两层行为或经济法令行为则略显果断〖注：拜见邱纪成：“论土地运用权出让合同不是行政合同”，《现代法学》1995年第四期，第35页〗。
(3)价金的确认 土地运用权出让的方法已日趋商业性，出让金渐由商场确认。在法令规则的协议出让、投标出让和拍卖出让三种方法中，以往占主导位置的协议出让方法，已逐渐让坐落投标和拍卖方法。政府的行政办理功能首要表现在对必守时期内土地投进总量的操控和土地运用权出让今后对用地人运用土地的监督。出让土地运用权的进程尽量按商业规矩运作，因而，出让金的多寡由商场决议，而不是政府部门经过行政命令决议。
(4)合同的意图 土地运用权出让合同的意图在于设定不动产品权。受让人签定出让合同是为了在特定的土地上取得占有、运用和收益的权利。政府签定出让合同是为了使国家土地所有权的权能发作别离，由受让人在付出出让金的前提下，取得部分土地所有权权能，实现用益意图。所以，土地所有权出让合同不只是民事合同，仍是民事合同中的物权合同〖注：拜见王利明主编：《我国物权法草稿主张稿及阐明》，我国法制出书社2001年出书，第351-352页〗。
(5)适用的法令 法规规则以民法准则调整出让合同两边的权利职责联系。如《乡镇国有土地运用权出让和转让暂行条例》第11条规则，土地运用权出让合同应当依照相等、自愿、有偿的准则，由市、县人民政府土地办理部门与土地运用者签定。民法准则调整民事行为，法规已然规则以民法准则调整出让合同，明显是以法令方法清晰出让合同为民事合同。
(6)合同中的行政权 政府监督、办理土地运用的权利不是源于约好，而是源于法定。不错，出让合同常常会将《乡镇国有土地运用权出让和转让暂行条例》第17条的规则直接设定在合同条款中，即“未按合同规则的期限和条件开发、运用土地的，市、县人民政府土地办理部门应当予以纠正，并根据情节予以正告、罚款直至无偿回收土地运用权的处理”，出让合同的此类条款简单使人误以为合同一方对另一方有行政权。实践上，出让合同即便没有相似条款，政府监督办理土地运用的权利依然存在。因为该类条款既不是当事人意思共同的成果，又与出让合同中其他确认当事人权利职责的条款没有必然联系，故不能根据此类条款的规则来知道出让合同的性质。