非法经营罪一案

案情：山东省淄博某检察院指控“被告人黄某自2005年9月以来分四次从叶某(另案处理)、王某(在逃)处购进“中华”、“玉溪”、“苏烟”等各种品牌的冒充卷烟40余箱后，部分出售给高某、将某，被告人共得烟款13000元，其他抄获未售出的卷烟一宗，经山东烟草质量监督检测站判定均为冒充卷烟，经价格认证中心判定，未售出冒充卷烟价值203113元。
检察院以为，被告人黄某的行为触犯了《刑法》第225条规则，违法事实清楚，证据确实充分，应当以不合法运营罪追查刑事责任。
〈刑法〉第225条 “违背国家规则，有下列不合法运营行为之一，打乱市场秩序，情节严峻的，处五年以下有期徒刑或许拘役，并处或许单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严峻的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或许没收产业：
(一)未经答应运营法令、行政法规规则的专营、专卖物品或许其他约束生意的物品的;
(二)生意进出口答应证、进出口原产地证明以及其他法令、行政法规规则的运营答应证或许同意文件的;
(三)其他严峻打乱市场秩序的不合法运营行为。
最高人民检察院于04年1月6日印发的<关于处理冒充伪劣烟草制品等刑事案件适用法令问题座谈会纪要>第三条规则“未经烟草专卖行政部分答应，无零售答应证而出售、批发、烟草，个人不合法运营额在5万元以上或违法所得额在1万元以上的，以不合法运营罪科罪处分”
山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅、山东省烟草专卖局四部分于2001联合印发了关于印发〈关于依法惩治违背烟草专卖违法的施行定见〉的告诉。第3条第4项“不合法运营罪中运营金额数额10万元以上的为‘情节严峻’，20万元以上的为‘情节特别严峻’。第5条规则“运营金额是指实践出售金额加上没有出售出的烟草制品的金额。”
辩护人的定见
一、被告人进的冒充卷烟片面上并不是以出卖为主而是以送人和自己抽为主。
被告人自王某处进假烟一次，自叶某处进假烟三次，合计进假烟四次。截止案发前，被告人前三次合计进假烟930多条，扣除侦办机关搜查出的假烟297.4条，剩下的630多条，除卖给了高某、江某合计80余条得款1.3万元外，其他的悉数送给了朋友和自己抽了。被告人卖的份额只占到进假烟数量的8%左右，送人和自己抽则占到90%左右。从这组数据来看，被告人不合法运营的性质是十分细微的，对社会的危害性也是相对较小的。当然被告人进冒充卷烟送人的行为也打乱国家正常的市场秩序，但不合法运营构成违法的条件必须有违法所得或许有运营额并到达必定数额，被告人进假烟送人的行为并不发作违法所得或许运营额。进假烟送人的行为尽管打乱了市场秩序，但不发作违法所得或运营额的情况下是不构成违法的。辩护人并不扫除被告人最终一次进假烟以卖为主的这种或许，但仅仅一种或许，并不是确认的,我国《刑法》对不确认发作的违法行为是不予以追查的。‘不合法运营罪’归于情节犯，情节严峻的构成违法。被告人最终一次进假烟假如以卖为主，到达《刑法》规则的情节严峻就以违法论处，辩护人无异议。假如达不到情节严峻就不能以违法论处。被告人最终进的这次假烟是送人和自己抽为主的。在这种情况下，对被告人科罪量刑则违背了《刑法》规则的‘罪刑相适应’的准则。因而，请合意庭对被告人已送人和自己抽的片面故意在量刑时予以充分考虑。