数罪并罚情形中毒品再犯的认定问题

刑法第三百五十六条规矩了毒品再犯的构成条件和处分准则，即“因私运、贩卖、运送、制作、不合法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规矩之罪的，从重处分。”审判工作中适用该规矩确定毒品再犯并予以从重处分，一般不存在困难，也罕见争议。可是，关于因私运、贩卖、运送、制作、不合法持有毒品罪被判刑的违法分子，在缓刑、假释和暂予监外履行期间又进行毒品违法的，在实施数罪并罚之前，是否应确定为毒品再犯予以从重处分，实践中有争议，处理上也不一致，有必要研讨，以一致毒品再犯的确定标准，防止量刑失衡。
有定见以为，上述景象不宜确定为毒品再犯，仅应依照刑法第七十一条的规矩实施数罪并罚。首要理由有两点：一是毒品再犯实质上是累犯的特别景象，要一起遵从累犯的确定规矩，把刑法第三百五十六条中的“判过刑”了解为“赏罚履行结束或许赦宥今后”。违法分子在缓刑、假释和暂予监外履行期间违法的，因赏罚没有履行结束，不该确定为毒品再犯。二是刑法第七十一条规矩的是“先减后并”的并罚办法，其成果重于第七十条规矩的“先并后减”的成果，已表现从重处分。对此类违法分子确定为毒品再犯予以从重处分，又依照“先减后并”的办法实施数罪并罚，系对同一情节进行两层点评和对被告人两层从重处分，违背罪责刑相适应准则。
这种定见及其理由有适当的合理性，特别是其间说到的重复点评问题，特别值得深化考虑。但归纳考虑刑法关于累犯、数罪并罚、毒品再犯等具体规矩及刑事方针上严峻赏罚毒品再犯的需求，笔者以为，对此类景象确定为毒品再犯予以从重处分，并实施数罪并罚，更为合理。首要有以下三点考虑：
一、刑法第三百五十六条规矩的毒品再犯不是累犯的特别方式，适用时无须遵从累犯的确定规矩
这儿首先要厘清再犯与累犯两个概念之间的联系。从字义上看，再犯与累犯并没有显着差异，都可解释为再次或许重新违法。但作为法令术语，则需求掌握其标准意义。关于法令现已清晰界定其意义的，应当依照法令的规矩来了解、运用该术语。我国刑法清晰规矩了累犯的构成条件，但没有界定再犯的意义，理论与实务上一般以为再犯的外延大于累犯，累犯是再犯中被法令独立出来加以类型化的特别方式。广义的再犯包含累犯，狭义的再犯仅指不契合累犯条件的再犯。凡犯过罪后又违法的，均可称为再犯，而累犯仅指契合刑法清晰规矩的条件的再犯景象。依据刑法第六十五条的规矩，构成累犯要契合三项条件：1.前罪与后罪均为故意违法;2.前罪与后罪均被判处有期徒刑以上赏罚;3.后罪发生于前罪所判赏罚履行结束或许赦宥后的五年之内。规矩了这些条件，构成累犯的景象受到了约束，其规模比再犯小得多。在适用法令时，关于一起契合该三项条件的再犯，应当征引刑法第六十五条确定为累犯;对不能一起契合该三项条件的，除法令有特别规矩外，应确定为再犯。