承继的共同正犯研究

内容提要:在继承的一起首犯理论中,对后走为人能否就包含从前行为在内的悉数行为建立一起首犯,有多种学说,但均不足取。其实,该理论所要处理的问题,并非后走为人能否就悉数行为建立一起首犯的问题,而是后走为人能否就一起行为与先行为人建立同一罪名的一起首犯的问题。只需具有成心,即便仅参加施行了部分行为,后走为人亦可与先行为人建立同一罪名的一起首犯。在适用该理论时,应区别施行行为与现施行为,并考虑违法性程度。关键词:继承的一起首犯　悉数行为　后走为人　施行行为继承的一起首犯,是指先行为人现已着手施行违法但违法没有结束时,后走为人依据与先行为人的意思联络参加施行违法的景象。关于后走为人应否就包含先行为人从前施行的行为(下文简称从前行为”)在内的悉数行为建立一起首犯,仍是应仅就所参加施行的行为建立一起首犯,国外学界争议极为剧烈,判例也大异其趣,近年来我国学者对此也有论说,但都有可商讨之处。一　后走为人应否就悉数行为建立一起首犯继承的一起首犯理论所争议的焦点是,后走为人应否就悉数行为建立一起首犯?〔1 〕究竟,后走为人是在半途介入参加违法的,其对从前行为并无一起的成心和一起的施行,要让他对包含从前行为在内的悉数行为承当一起首犯的职责,有必要具有特别的理由。对此,学说与判例定见不合甚大并构成悉数必定说、否定说与部分必定说。〔2 〕(一) 悉数必定说及其分析悉数必定说以为,后走为人应就悉数行为建立一起首犯。详细观念如下: (1)单纯一罪是不可切割的,无论是持续犯、结合犯,仍是成果加重犯,只需先行为人的违法归于一罪,后走为人也就应该是同一罪名的共犯。小野清一郎和植松正等人持此说。〔3 〕我国也有学者以为,由于违法的施行行为是全体的、不可切割的,因此否定说是一触即溃的。〔4 〕( 2)着重后走为人的使用意思,以为后走为人了解先行为人的意思,而且使用先行为人现已形成的事态,标明后走为人已就整个行为与先行为人构成了一起意思,其行为也与先行为人的行为成为了彼此使用、彼此弥补的行为全体,这与事前共谋在价值上并无不同,因此彼此了解的时刻并不重要。西原春夫、福田平缓木村龟二等人持此说。〔5 〕( 3 )从共犯建立上的一体性、处分上的个别性”动身,以为由于后走为人知道、容认先行为人形成的既成现实,而且在加以使用的基础上施行了部分施行行为,故应就悉数行为建立一起首犯,但由于其不彻底具有适用部分行为悉数职责”法理的要件,故在处分上应仅负根本罪〔6 〕的职责。冈野光雄等人持此说。〔7 〕( 4)从共犯建立上的一体性及后走为人应当对自己的使用行为担任动身,以为后走为人应与先行为人建立相同的罪名,可是应对比先行为人从轻或许减轻处分。〔8 〕( 5)以为日本《刑法》第207条规则对暴行损伤的一起犯,在不能区分各人暴行所形成的损伤轻重或不能辨认何人形成了损伤时,应按一起首犯处理,因此假如对这种部分共犯联系反而不能按一起首犯处分,则不合理。〔9 〕林干人等人持此说。〔10〕上述各说无视后走为人对从前行为没有一起成心和一起施行的现实,以为后走为人应对悉数行为承当一起首违法责,违反了罪责自傲的个人职责准则,有许多不当。榜首说的不当之处在于,首要,该说的立论依据(彻底违法一起说)难以得到认同。现在大都学者建议部分违法一起说,以为只需构成要件之间存在重合部分即可建立一起违法,而且不需要各人终究建立的罪名相同,而行为一起说也是一种极为有力的学说。〔11〕其次,该说的立论条件不对。由于该说是以以为应以先行为人的行为性质确认一起违法的性质为条件的,可是,已然后走为人并没有参加从前行为,已然对后走为人应否就悉数行为建立共犯存在争议,为何不能以他们一起参加施行的行为来确认一起违法的性质呢? 再次,单纯一罪或施行行为的全体性和不可切割性,是就独自违法而言的,其效果在于,观念上能够切割点评的行为并不当然可适用于共犯景象,不然,教唆犯、协助犯等没有施行行为的违法就难以建立了,部分违法一起说与行为一起说也就没有任何的合理之处了。