破产别除权理论与实务研究（下）

关键词：别除权/优先受偿权/别除权根底权力/特别优先权/别除权之清偿次序内容提要：别除权是破产程序中一项重要的优先受偿权力，其优先权的行使不受破产清算与宽和程序的约束。依据新破产法的规则，别除权之债务归于破产债务，其担保物归于破产产业。别除权的根底权力是担保物权及特别优先权，定金担保债务和一般优先权不享有别除权。同一担保物上存在两个以上的担保性质相同或不同的别除权时，应依据相关法令规则承认各项别除权间的清偿次序，以确保破产程序的公正、顺利进行。别除权人享有破产请求权，也应当申报债务，未依法申报债务者不得按照破产法规则的程序行使权力。别除权人是债务人会议的成员，未抛弃优先受偿权者也有表决权，但对债务人会议与其无利害关系的特定抉择事项无表决权。新破产法对债务人会议表决规范的规则仍有需完善之处。三、别除权之间及其与相关权力间的清偿次序在破产程序中，或许出现在同一担保物上一起存在两个或两个以上的担保性质相同或不同的别除权。为此，有必要依据相关法令，依据担保的品种、性质以及设置方法、时刻等承认各项别除权间的清偿次序，以确保破产程序的公正、顺利进行。此外，实践中还需要解决别除权与相关权力并存时的清偿次序问题。（一）同一担保性质的别除权间的清偿次序在同一性质的担保物权构成的别除权之间，清偿次序的承认较为简略，准则上按照挂号或合同收效时刻的先后次序清偿。如担保法第54条规则：同一产业向两个以上债务人典当的，拍卖、变卖典当物所得的价款按照以下规则清偿：1、典当合同以挂号收效的，按照典当物挂号的先后次序清偿；次序相同的，按照债务份额清偿；2、典当合同自签定之日起收效的，该典当物已挂号的，按照本条第1项规则清偿；未挂号的，按照合同收效时刻的先后次序清偿，次序相同的，按照债务份额清偿。典当物已挂号的先于未挂号的受偿。动产质押和以交给权力凭据为设定条件的权力质权，因触及实践占有，一般不会发作两项质权重合的状况。但不以交给权力凭据为设定条件的权力质权，则或许发作权力竞合。其清偿次序准则上按照设定的先后次序承认，与典当权大体相同，可依担保法第54条规则的准则处理。但转质权的状况则有所不同，因转质权人的权力是由质权人设定的，所以其清偿次序天然应当优先于质权人。留置权以占有留置物为行使权力的条件。同一物上存在多个留置权的发作原因与转质权的状况相似，并且一般是后发作的留置权人占有留置物。所以，后发作的留置权应当优先于先发作的留置权受偿。（二）不同性质的别除权间的清偿次序在不同性质的别除权之间，清偿次序的承认便较为杂乱。担保法解说第79条第2款规则：“同一产业典当权与留置权并存时，留置权人优先于典当权人受偿”。同理，在同一产业上留置权与质权并存时，留置权人也应优先于质权人受偿。此项准则在破产程序中相同适用。一般，学者以为，立法之所以规则留置权优于典当权，首要在于留置权为法定担保物权，而典当权为约好担保物权。在法学理论上，法定担保物权的效能应优于约好担保物权。其次是为保护公正，以加工承包这一发生留置权的典型合同关系为例，承包人在定作人供给的资料上现已添附有自己的劳动成果，使其价值添加。如典当权优先于留置权受偿，就会形成实践上承包人以其劳动成果为定作人承当部分职责的不合理状况。再次，留置权以占有留置物为条件存在，如留置权人将留置物交由典当权人先行使典当权，则其留置权将因留置物脱离留置权人的占有而消除，无法再完成担保效果。但也有的学者建议，在先设定典当权后建立留置权的状况下，应按照权力设置的时刻前后承认清偿次序[19].笔者以为，这种观念是不当的。在承认留置权优先于典当权、质权准则的一起，为避免当事人合谋歹意使用留置权危害典当权人、质权人的利益，应清晰留置权的优先，应以好心设置为条件。如我国台湾地区动产担保交易法第25条便规则，“典当权人依本条规则实施占有典当物时，不得对立依法留置标的物的好心的第三人。”此外，如果是留置权人通过留置物所有人同意在留置物上再设定典当，则典当权当然应当优先于留置权受偿。