公证立法散谈四
来源：听讼网整理 2018-11-06 19:54
第八章
“公证变革”忧思
二十六、“改制”忧思
全国政、法机关不少人知道，公证业界人士更是尽人皆知：自二OOO年七月起，国家决议对全国公证安排施行“安排系统变革”。
国务院于二OOO年七月三十一日赞同了司法部的《关于深化公证作业变革的计划》(下称《公证变革计划》)。同年八月十日，司法部将该计划印发给全国各省、市、自治区司法局，并决议于十月一日起施行：要求现有行政系统的公证处要赶快改为作业系统。改制的公证处应成为履行国家公证功能、自主开展事务、独立承当职责、按市场规律和自律机制作业的公益性、非营利性和作业法人，“在变革过渡期内，遥远、贫困区域及近三年人均事务收入缺乏三万元的公证安排，能够暂时坚持原行政系统不变，但应按作业单位方法处理和作业”。文件一下，改制的浪潮立刻就席卷全国公证工作：
(一)一些早已具有改制条件的公证处，当即行动起来处理改制的有关事宜，由原本的行政系统改为作业系统。
它们是榜首批完结“司法机关行政处理与公证员协会工作处理相结合的公证处理系统”的公证处。它们最具公证改制的代表性且成为改制干流，其最大特色是在经费处理上完结了自收自支。正是由于它们的存在且在全国处于显着、杰出的显要方位，被精明的处理者敏锐地发现：它们在全国公证工作中最具有生机和生机，代表着公证工作开展的方向;并终究形成了“改制”理念且会集表现在《公证变革计划》中。应该说，这部分的“改制”是活跃的、保险的、健康的。
(二)也有一些处在可改可不改之列的公证处，在掌握改制条件和改制机遇的问题上，呈现了不同的了解和知道。
例如：有的以为：在变革过渡期内，要一起具有“遥远、贫困区域及三年内人均事务收入缺乏三万元”的条件，才可坚持原行政系统，不然就应当改制;有的则以为只需具有“遥远、贫困区域及三年内人均事务收入缺乏三万元的”任一条件，就可坚持原行政系统不变;因此引起尖利的争辩。由于了解的不同，当地政府及公证处人员两边各不相谋，各持己见，在改与不改的问题上，公证处则处在弱势和被迫的方位;因此呈现了千差万别乃至始料不及的状况：
1、一些当地财务负担较重的市、县政府以“财务减负”为由，趁住这个时机，将公证处强行踹离了行政系统，改为作业系统。
2、一些当地虽然财务负担较重，或财务负担尚可的市、
县政府在改制问题上采纳比较民主的办法，由公证处自行决议是否改制。而有些公证处由于少量人实践操作了公证处的处理权，改制对他们有利，他们却不采纳民主办法，没有听取大多数人的定见，也上报并改制了。
上述两种状况改制的公证处，特别是被“踹”出去的那种，则把眼光放在财务支撑划拨起步发动经费上面，由于《公证变革计划》中有这样的规则：“人事、编制、财务、税务等部分要活跃支撑公证作业变革，根据公证部队开展规划和实践需求，及时核拨公证安排的编制和经费，给予恰当的财税优惠方针，坚持改制及新建的公证处能够正常作业”。但成果大都适得其反——自身是为了财务减负才“踹”出去，而且《公证变革计划》仅仅司法部分一家的文件，哪有经费划拨?!只好是公证处面临简直是再一次自食其力，阅历一次苏联式的“休克疗法”的变革。他们的日子是可想而知的。
或许，这两种状况变革的公证处大多数在这几年仍是撑过来了，但“元气”的康复程度却不尽相同：有的现已从头走上正常轨迹，有的则刚刚喘过气来，有的则还在喘气：日子过得还不宽余。
至于在上述两种状况改制的公证处中不愿意留在改制后的公证处的评判人员，则把期望寄托在参与行政安排变革上面，预备参与行政安排变革竞争上岗，由于《公证变革计划》相关的文件精力有这样的详细规则：原由司法行政专项编制下拨给各公证处的行政编制在改制时同时回收司法行政机关，“改为作业系统的公证处，原行政编制一概改为作业编制;原列入行政编制的人员，不愿意留在公证处的，由同级司法行政机关按行政安排变革有的有关方针另行安排作业，契合离退休条件的，能够请求离退休;离退休人员的联系一概转到同级司
法行政机关”。但在实践操作过程中，人事和编制处理部分对公证处的改制有认可的也有不认可的，在处理编制问题上遇到了更多啼笑皆非的为难。归纳起来，有下列几种表现：
(1)改制后，政府人事、编制处理部分不再供认公证处人员属行政编制，因此不许参与行政安排变革，禁绝参与行政安排变革竞争上岗考试，说什么“要便是另拨作业编制给你们咯”。在评判人员拿着《公证变革计划》与他们叮条文、咬文字时，虽然他们 (政府人事、编制部分的相关人员)语塞，但却坚持己见。也有的迫于压力，不得不将评判人员列入竞岗考试名单中，但在考试前又被撤销。在有的联名向法院提起行政诉讼要求判准参与考试时，又急急忙忙承诺免予考试，按行政编制人员另行安排作业，以排难解纷。
(2)改制时，有的爽性把公证处的编制说成从头到尾也不是行政编制。待评判人员拿出编制簿(里边明理解白地写上是行政编制字样)与他们对质时，他们有的以缄默沉静相对立，有的又拿出一些一触即溃的编制材料、表册来搪塞，但一直不愿供认评判人员原属行政编制。
(3)境况更糟的是：原属行政编制的评判人员，原本运用的行政编制已被回收，新的作业编制又不给下达，导致一会儿成了无编人员。
(4)契合离退休条件的，也不批离退休。原本，离退休后就不占行政编制，也不必再拨作业编制，但为何不批呢?症结就在“离退休人员的联系一概转到同级司法行政机关”，达不到“财务减负”的意图。
总归。在改制过程中的评判人员表现得单纯、仁慈、心爱，但却适得其反。
自最初改制到现在，上述问题大都成了前史的遗迹，阅历
了这么多年，能够处理的现已处理了，不能处理的也就搁了起来。不知道还会有谁去争夺处理或许还有谁会去进行处理?
(三)通过这几年来的变革，公证安排呈现了行政系统、作业系统和合作制三种方法并存的局势。
经费处理也随之呈现了财务全额拨款、财务差额拨款和单位自收自支的状况，保存行政系统的公证处，根本上是财务全额拨款，改为作业系统的公证处则有的是差额拨款，有的是自收自支，而合作制的公证处则简直是清一色的自收自支。这从表面上看去没有多大的问题，而且从三角形的安稳性来说，这“鼎足之势”的局势应该是相对可喜的安稳局势。可是细察起来则不然，乃至让人感到担忧。
1、三种系统并存的局势并非是变革决策者所期望的，更不能说是终极方针。
由于《公证变革计划》要求的是悉数改为作业法人。通过这五年多来的变革，转为作业法人的已挨近对折，还有超对折的公证处保存行政系统。何时才干把这超对折的公证处也改为作业法人，以及能否把这超对折的公证处也改为作业法人，这是横亘在公证系统变革面前的一道难题。由于他们根本上归于不契合改制条件的规模。
(1)先说“何时才干把这超对折的公证处也改为作业法人”吧。
假如仅以时刻尺度来核算：通过五、六年多的变革，现已有近对折的公证处改为作业法人(是否归于“成功地”改为作业法人则暂且不表)，以此核算，再有五年多的时刻，也就差不多了吧。
可是我国幅员广大，土地广阔，依照习惯上的东、西部区域来分，我国的东部滨海、沿边及其他经济兴旺区域，已改为作业系统乃至合作制的公证处，简直都会集在这里。改制关于这一区域的公证处来说，归于顺风顺水，所以他们代表着这近
对折改为作业系统的中坚。而我国的西部内陆，边远地方及其他经济相对落后的区域，改制的速度恐怕不能曾经五年多的份额核算。借用我国地形地形西高东低的特色，恐怕往后的变革会象爬山那样，每行进一步都要支付更大的尽力和价值。再有五年多是否就能把超对折的公证处也象近对折那样改为作业系统，这就有了疑问。这就需求变革的决策者和变革的参与者及被变革者根据这超对折的特色，采纳相应的办法和办法，一起作出尽力才行。若再有五年不可，十年还行不可?或许再用多少时刻亦属能够了解和容许的;都应心中有数。由于它究竟不是什么要用几百年乃至几千年才干完结的远大方针。
总的来说，不论那一天完结，这“鼎足之势”的局势消失了，成了“两足”，作业系统和合作制而且能够统称为作业法人了，那么就“三国尽归司马”了。最怕是五年不可，十年还不可……未有个穷期。
(2)再说“能否把这超对折的公证处也改为作业法人”。
应该说仅用五年多的时刻，就能够把近对折的公证处改为作业系统，这也是个不错的成果。但相同应该看到：这近对折的公证处之所以能够改为作业系统，是由于它们处在东部滨海、沿边或经济兴旺的区域。还有超对折的公证处大都高高在上地处在西部内陆、边远地方或经济落后的区域。能否把这超对折的公证处也象近对折那样改为作业系统?这也成了疑问。这就比如劈柴：好劈的，简单劈的，能劈开的，都劈了;剩下来的都是些欠好劈的、难劈开的、乃至是不能劈开的。怎样办?
因此，从现在开始，就适用一句俗话作启示：“入山要找好出山路”。首要，难也要攻坚，根据剩下来的超对折的特色，采纳相应办法、办法、手法、直到霸占。其次，要反思 悉数改为作业系统，这是否契合我国国情，硬攻下去是否能够到达方针。最终，一旦方针不能完结，怎样处理和应对，寻觅出路。不然，成果怎样，很难想象。现在，司法行政和公证业界处理人士盛行着这么一句话：公证处改为作业系统是“大势所趋”。对此，笔者是有个人保存定见的。这便是看到了超对折的公证处能否悉数改为作业系统的难度相对较大，可能性相对较小。当然，难度大，不等于不能完结;可能性小，不等于彻底没有可能。真能完结了，当然好;但不能完结呢?这也是一种担忧。可是，将公证处改为作业系统是不是“深得人心”呢?笔者觉得这个“人心”很难说得清楚：期望改的，便是“深得人心”;反之，则不是了。这只能让相关人士根据变革现状去联想、评价、掌握了。
2、三种经费处理办法，通过详细剖析，也存在着亟需处理的问题。
仍为财务全额拨款的公证处，根本归于保存行政系统的，处于相对安稳状况。他们处在根本上不契合改制条件的方位，仅有对他们构成威胁的，是忧虑又被强行改制为作业单位。关于财务差额拨款的公证处，他们有一点根本的财务补助，在拓宽事务，添加收益上有必定的上升空间，现在也问题不大。关于施行自收自支的公证处，则存在着具有大相径庭的不同状况。
(1)契合改制条件的，已改为作业单位或采纳合作制的公证处，他们 的自收自支不只没有问题，而且代表着变革的方针和方向。
他们有几十万、几百万、乃至几千万的收入，不肖说薪酬，福利的处理不在话下，而且在设备、配备上都是一流的。他们代表着我国公证最光荣、最富丽的一面。
(2)那些被政府踹离行政系统和那些并未通过公证处整体评判人员赞同而由少量操作实权的人上报改为作业单位的
公证处，他们的自收自支则存在着三种状况：一是现已根本契合改制条件的，自收自支对他们来说没有多大妨碍，他们失掉的仅仅不再享有公事员所享有的政治待遇，他们处于我国公证的中游状况。二是原本处于可改可不改的景象，但也现已施行了改制，自收自支对他们来说还过得去，仅仅日子有些紧蹙。三是那些不契合改制条件，但因财务减负被改制而施行自收自支的，日子则过得恰当困难。能够处理薪酬，根本福利是他们的最大苛求，至于设备和配备的改进就间隔他们很远了。他们是我国公证员最失容、最倒霉的一面。比不上原本的行政系统、全额拨款。而且他们的后顾之虑更是让人茫然。怎样处理?
二十七、立法忧思
有一个惋惜，两个超前。
(一)一个惋惜。本次公证立法，最令人难于了解的是：行使司法证明权的公证安排，居然得出一个要承当民事职责的定论。
1、从法理上去剖析。
判别公证安排是否应承当民事职责，首要应看《公证法》是否列入民法领域，公证法调整的目标是否归于民法调整的目标。由于：“中华人民共和国民法调整相等主体之间的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产联系和人身联系”，“当事人在民事活动中的方位相等”。而公证是公证法调整的目标，公证法则是调整公证活动的法令标准。公证活动的主体，一方是请求公证当事人，一方是行使国家司法证明权的公证安排及其归于国家作业人员的公证员，他们之间的联系是请求和被请求的联系，显着方位不相等：请求人处在被迫方位，被请求人
处在自动方位。因此，《公证法》不列入民法领域，公证法调整的目标不归于民法调整的目标。
其次，判别公证安排是否应当承当民事职责，要看公证安排施行的公证行为究竟是否归于相等民事主体间的民事行为。公证安排是“行使司法证明权”的安排，依常理或群众逻辑论，公证行为也就应当归于司法行为。那么，司法行为承当的，就应当是司法职责，而不是民事职责，这不应还有什么疑问。
此外，就连全国人大常委员法制作业委员会编的《中华人民共和国法令释义丛书》也赫然把《公证法释义》一书列入“行政法编”，亦可从一个旁边面阐明《公证法》不在民法领域。这还让人说什么好呢?
总归，放下民事法令联系主体的相等性不讲，就说公证行为是民事行为，公证处承当的民事职责;用行政法规则民事的东西，使笔者这样一个最底层的法令作业者感到紊乱而茫然;总不能不讲主体方位是否相等就承认公证行为是民事行为，公证安排的职责是民事职责的吧?
2、以图表来剖析。
好事者在没有把问题弄清楚之前，总要极力想把问题弄理解。所以乎，免不了根据自己的常识，绞尽脑汁，绞尽脑汁，翻阅材料，寻根究底。不同的人对处理问题用不同的办法，笔者往往从构图下手(如下表;根据《公证法》、《我国公证准则研讨》和自己所学常识编绘)：
公证活动一个当事人请求公
证当事人(相等的民事主体)
请求公证当事人
公证安排(行使司法证明权)
两个以上当事人
公证主体,公证客体,公证内容
阐明：
①“公证是公证安排根据自然人、法人或许其他安排的请求，依照法定程序对民事法令行为、有法令含义的现实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”(《公证法》第二条：该条把刑事法令行为、行政法令行为扫除在公证活动规模之外)。
②“国家公证安排和请求公证的当事人是公证活动的主体”，“公证安排可所以国家依法建立的安排，也可所以依法建立的社会中介安排”(《我国公证准则研讨》，叶青、黄群主编，上海社会科学院出版社2004年2月第1版第1页)。
③“公证行使司法证明权”(《公证法释义》，法令出版社2005年9月第1版第21页)。
从以上“图表”和“阐明”能够看出：
榜首，公证安排与请求公证当事人是公证活动的主体。公证安排承当的是否为民事职责，首要只能论及主体间的法令方位是否相等。公证安排及其归于国家作业人员的公证员，行使的是司法证明权，请求公证当事人是自然人、法人或许其他安排，行使的是公证证明请求权，他与公证安排之间的联系是请求和被请求的联系。不是相等的民事主体。当请求公证当事人施行的是单办法令行为的时分，他与公证安排的不相等方位特别显着。当请求公证当事人施行的是两边法令行为的时分，请求公证当事人之间是相等民事主体的联系。但请求公证当事人之间的相等，并不阐明他们与公证安排之间也跟着是相等联系，而且公证证明并非证明请求公证当事人之间的相等联系，而是证明公证内容的真实性、合法性;二者不能相提并论。故不能得出公证安排的主体方位与请求公证当事人的主体方位相等的定论。主体方位的不相等，就不契合 “当事人在民事活动中的方位相等”的民事法令联系特征，公证安排在公证活动中承当的就不是民事职责。
第二，公证的客体是“民事法令行为，有法令含义的现实和文书”，这是由《公证法》框定了的归于民事领域的公证目标。这只能阐明《公证法》调整的目标限定在民事规模内罢了，对刑事法令行为、行政法令行为等不属公证证明的目标。但也不能由于公证目标归于民事领域而上溯为公证安排应承当的是民事职责!
第三，公证的内容是公证客体的真实性、合法性。公证安排与公证内容的联系是证明和被证明的联系，公证安排处在自动方位，公证内容处在被迫方位。
一句话：行使司法证明权的公证安排，面临的或称需求证明的客体和内容均属民事的领域，但不能因此而得出公证安排
承当的是民事职责的定论。不然，人民法院审判民事案件，人民法院承当的就可称为民事职责而不是司法职责，这岂不荒诞可笑!
要附带在此阐明的是：当请求公证当事人施行的是两边法令行为的时分，公证安排很象是“中介人”、“中介安排”的身份和方位。可是，公证安排要证明的是两边法令行为的两个相等民事主体申办公证的“民事法令行为，有法令含义的现实和文书”的“真实性和合法性”，而不是证明公证安排在两边法令行为的两个相等民事主体之间具有中介性呀!
此外，请有心者认真细致地看着图表虚体部分：即“依法建立”的38家“合作制”的公证安排，在我国整个公证系统中是否调和、和谐;它们和原先由国家建立的公证安排(现在正追求改制)比较，在行使“司法证明权”方面会不会是相同的?信任必定会感触良多，各有各的观点。
3、材料剖析：
笔者手头的材料不多，只要《我国公证准则研讨》、《公证法释义》和《公证法说话》及其他一些报刊材料。重复阅览这些材料，都没有得出行使司法证明权的公证安排为什么承当的是民事职责这个定论。
《公证法释义》在对《公证法》第六条的解说中只讲到在世界规模内有安排本位制和评判人本位制两种方法，我国施行的是安排本位制来承当公证职责。在对“法令职责”一章的解说中也没有触及公证安排为什么承当的是民事职责这个问题。
在《我国公证准则研讨》一书中，也仅仅在第三章榜首节的“公证法与民商法的联系”中谈到：“民商法是公证法的根底和根据。国家公证权是公共权利，是社会权利，但它不是行政处理权，而是作用于人们民事，经济生活的权利。这种权利
不同于行政处理权，它离不开民事主体的活动，不然公证权利就失掉了存在的根底和价值”。此外，该书还以为：公证法是民事程序法之一;公证法与民商法之间的依托联系，也表现了程序法与实体法的依托联系。①
专门研讨我国公证准则的述著都没有谈及这个问题，使笔者有点儿惘怅。总不能说因公证法与民商法联系密切或许说是“根底和根据”，因此公证安排承当的便是民事职责吧?此外，不知道该书作者就《公证法释义》一书列入“行政法编”有何感想。
在《公证法说话》一书中，在榜首讲之“四、依法独立承当民事职责”首要说到的是“公证安排依法独立承当民事职责的规则是《公证法》的一个立异，也是对公证系统变革的成果在法令上的承认”。②但却没有谈到行使司法证明权的公证安排与请求公证当事人是否属相等的民事主体。再“立异”，也不能把承当民事职责的民事主体相等性也不讲吧!在第六讲(“公证执业确保与公证法令职责”)中的“公证法令职责应属何种职责”问题上，③也仅仅说到有的建议是合同职责，有的建议
是侵权职责，有的建议替换适用上述两种职责(由公证的“公事”与“服务”兼具的两层特点的决议)，也没有谈及为什么
公证安排承当的是民事职责。可是笔者注意到：在谈到承当民事法令职责办法时，呈现了“假如将公证安排、公证员视为一般的民事主体”的字眼。却仍然没有触及公证安排与请求公证当事人是否为相等的民事主体。
总括上述三方面的的剖析，都无法得出行使司法证明权的公证安排是否与请求公证当事人是相等的民事主体、因此承当的是民事职责的定论。这不能不说是一个惋惜!
可民事法令联系主体的相等性那是象“高速公路”相同大的道理和根本原则呀……莫非民法理论也有“新打破”了?
(二)两个“超前”。
本次公证立法，能够说是在多年来的“公证立法滞后”的呼声中完结的。可是，却呈现了两个“超前”：一是公证安排作为“证明安排”在我国传统系统的条块处理中不得其门而入;二是公证安排评判人员从业年纪提高到六十五岁。
1、先说“系统”超前：“证明安排”在我国传统系统的条块处理中不得其门而入。
通过多年来的公证系统变革，公证安排已呈现行政系统、作业系统与合作制三种方法并存的局势。上面现已谈及：本次公证立法为什么不再把公证安排定性为国家机关，也不定性为作业法人、法令服务安排和中介安排的各自理由。所以，定性为“证明安排”，还说这“表现了包容性和开放性”。可是，笔者以为这个定性也带来了许多问题：
(1)“证明安排”的法令方位未安稳。
无论是依照《民法通则》把民事主体分为公民、企业法人、机关法人、作业单位法人和社会团体法人的分法，仍是依照现在的“公民、法人和其他安排”的分法，“证明安排”都欠好入档归类。依照《民法通则》的分法，“证明安排入档企业法人和社会团体法人已
根本能够扫除在外，余下的还有机关法人和作业单位法人两种。依照《公证变革计划》的要求，是要把公证安排改为作业法人，因此定性为机关法人的可能性就相对较小。可是，要把公证安排定性为作业法人，则需等候现在强对折的行政系统的公证安排悉数改为作业系统才行。但何时才干把这强对折的公证安排改为作业系统，以及能否把这强对折的公证安排改为作业系统，却难于得出必定的定论，因此定性为作业法人仍需等候。假如依照“公民、法人或许其他安排”的分法，首要扫除“其他安排”的定性，由于那是非法人安排。但定性为法人，仍然有个更详细的定位才行。而至今，还没有出过“证明安排法人”或“证明法人”的提法。即便在公证立法的往后能够这样提法，但“证明安排法人”或称“证明法人”在我国的法令系统中处在什么方位?在条块处理中怎样定位?都是个问题!
(2)“证明安排”的政治待遇未安稳。
在这里说的政治待遇，是指“证明安排”的国家性质仍是社会性质。依现实状况看，假如是国家性质的待遇，必然只要和行政机关、司法机关并排：在他们之后排上一个“证明安排”，同为国家机关序列享用国家机关待遇(如下表)：
公民
民事主体，企业，行政机关
法人机关，司法机关，同为国家机关
作业单位，证明安排，社会团体
假如依照社会性质的待遇，必然只要和企业法人、机关法人、作业单位和社会团体法人并排，享用与其他法人平等的社会待遇(如下表)
公民，企业，行政机关
民事主体，机 关，为国家机关
法人，作业单位，司法机关
社会团体，证明安排
假如上述两种都不可，那么就只要等候悉数的公证安排都改为作业系统之后，“证明安排”才干参加作业法人序列。
2、再说“年纪”超前：公证安排的评判人员从业年纪提高到六十五岁。
对此，《公证法释义》的解说是：“规则公证员的最高任职年纪，一是为了完结公证员的新老替换，防止公证员的作业能力因年老体衰而下降，然后确保整个公证工作的服务水平。二是考虑到公证员工作主要是常识和经历的运用，关于膂力的要求不高，所以公证员的最高任职年纪比一般公事员的退休年纪恰当延伸，规则为六十五岁。”①上述第二点解说有必定道理，但榜首点解说就有些自相矛盾：从确保服务水平上看，防止因年老力衰而作业能力下降，干到六十五岁就不许再干了，这是有道理的;但假如考虑到因年老体衰而作业能力下降的要素，为什么反而要恰当延伸呢?这就有些不当了。
《公证法说话》对这个问题就讲得比较真实：公证员年纪
越大，经历越多，公信力越高，所以应当放宽公证员的执业年纪;但假如不规则公证员执业年限，不利于公证安排弥补新鲜血液，这样也会影响公证业的健康开展。要不然，有些人干到七、八十岁也要干，就欠好了。特别是考虑到将公证员的执业年纪延伸到六十五岁，能使一些高素质的法官、检察官、律师等法令从业人员退休后，能够依法查核合格后充实到公证员部队中来，缓解遥远区域公证员数量缺乏的问题，更是具有活跃的一面。
可是，有一个最实践的问题却没有考虑到：便是那些趁着公证改制之机，以财务减负为由而将不契合改制条件的公证处踹离行政系统的年近退休公证员，他们自身就对其退休问题忧心如焚，不知往后怎样处理。公证处连生计都是个问题，哪它有钱缴交养老保险?再延伸到六十五岁，就又多拖了几年时刻，届时更年老力衰，假如无法处理，他们将注定要成为公证系统变革的牺牲品。他们一般是干了几十年“革新”作业了的呀……怎样处理?
“公证变革”忧思
二十六、“改制”忧思
全国政、法机关不少人知道，公证业界人士更是尽人皆知：自二OOO年七月起，国家决议对全国公证安排施行“安排系统变革”。
国务院于二OOO年七月三十一日赞同了司法部的《关于深化公证作业变革的计划》(下称《公证变革计划》)。同年八月十日，司法部将该计划印发给全国各省、市、自治区司法局，并决议于十月一日起施行：要求现有行政系统的公证处要赶快改为作业系统。改制的公证处应成为履行国家公证功能、自主开展事务、独立承当职责、按市场规律和自律机制作业的公益性、非营利性和作业法人，“在变革过渡期内，遥远、贫困区域及近三年人均事务收入缺乏三万元的公证安排，能够暂时坚持原行政系统不变，但应按作业单位方法处理和作业”。文件一下，改制的浪潮立刻就席卷全国公证工作：
(一)一些早已具有改制条件的公证处，当即行动起来处理改制的有关事宜，由原本的行政系统改为作业系统。
它们是榜首批完结“司法机关行政处理与公证员协会工作处理相结合的公证处理系统”的公证处。它们最具公证改制的代表性且成为改制干流，其最大特色是在经费处理上完结了自收自支。正是由于它们的存在且在全国处于显着、杰出的显要方位，被精明的处理者敏锐地发现：它们在全国公证工作中最具有生机和生机，代表着公证工作开展的方向;并终究形成了“改制”理念且会集表现在《公证变革计划》中。应该说，这部分的“改制”是活跃的、保险的、健康的。
(二)也有一些处在可改可不改之列的公证处，在掌握改制条件和改制机遇的问题上，呈现了不同的了解和知道。
例如：有的以为：在变革过渡期内，要一起具有“遥远、贫困区域及三年内人均事务收入缺乏三万元”的条件，才可坚持原行政系统，不然就应当改制;有的则以为只需具有“遥远、贫困区域及三年内人均事务收入缺乏三万元的”任一条件，就可坚持原行政系统不变;因此引起尖利的争辩。由于了解的不同，当地政府及公证处人员两边各不相谋，各持己见，在改与不改的问题上，公证处则处在弱势和被迫的方位;因此呈现了千差万别乃至始料不及的状况：
1、一些当地财务负担较重的市、县政府以“财务减负”为由，趁住这个时机，将公证处强行踹离了行政系统，改为作业系统。
2、一些当地虽然财务负担较重，或财务负担尚可的市、
县政府在改制问题上采纳比较民主的办法，由公证处自行决议是否改制。而有些公证处由于少量人实践操作了公证处的处理权，改制对他们有利，他们却不采纳民主办法，没有听取大多数人的定见，也上报并改制了。
上述两种状况改制的公证处，特别是被“踹”出去的那种，则把眼光放在财务支撑划拨起步发动经费上面，由于《公证变革计划》中有这样的规则：“人事、编制、财务、税务等部分要活跃支撑公证作业变革，根据公证部队开展规划和实践需求，及时核拨公证安排的编制和经费，给予恰当的财税优惠方针，坚持改制及新建的公证处能够正常作业”。但成果大都适得其反——自身是为了财务减负才“踹”出去，而且《公证变革计划》仅仅司法部分一家的文件，哪有经费划拨?!只好是公证处面临简直是再一次自食其力，阅历一次苏联式的“休克疗法”的变革。他们的日子是可想而知的。
或许，这两种状况变革的公证处大多数在这几年仍是撑过来了，但“元气”的康复程度却不尽相同：有的现已从头走上正常轨迹，有的则刚刚喘过气来，有的则还在喘气：日子过得还不宽余。
至于在上述两种状况改制的公证处中不愿意留在改制后的公证处的评判人员，则把期望寄托在参与行政安排变革上面，预备参与行政安排变革竞争上岗，由于《公证变革计划》相关的文件精力有这样的详细规则：原由司法行政专项编制下拨给各公证处的行政编制在改制时同时回收司法行政机关，“改为作业系统的公证处，原行政编制一概改为作业编制;原列入行政编制的人员，不愿意留在公证处的，由同级司法行政机关按行政安排变革有的有关方针另行安排作业，契合离退休条件的，能够请求离退休;离退休人员的联系一概转到同级司
法行政机关”。但在实践操作过程中，人事和编制处理部分对公证处的改制有认可的也有不认可的，在处理编制问题上遇到了更多啼笑皆非的为难。归纳起来，有下列几种表现：
(1)改制后，政府人事、编制处理部分不再供认公证处人员属行政编制，因此不许参与行政安排变革，禁绝参与行政安排变革竞争上岗考试，说什么“要便是另拨作业编制给你们咯”。在评判人员拿着《公证变革计划》与他们叮条文、咬文字时，虽然他们 (政府人事、编制部分的相关人员)语塞，但却坚持己见。也有的迫于压力，不得不将评判人员列入竞岗考试名单中，但在考试前又被撤销。在有的联名向法院提起行政诉讼要求判准参与考试时，又急急忙忙承诺免予考试，按行政编制人员另行安排作业，以排难解纷。
(2)改制时，有的爽性把公证处的编制说成从头到尾也不是行政编制。待评判人员拿出编制簿(里边明理解白地写上是行政编制字样)与他们对质时，他们有的以缄默沉静相对立，有的又拿出一些一触即溃的编制材料、表册来搪塞，但一直不愿供认评判人员原属行政编制。
(3)境况更糟的是：原属行政编制的评判人员，原本运用的行政编制已被回收，新的作业编制又不给下达，导致一会儿成了无编人员。
(4)契合离退休条件的，也不批离退休。原本，离退休后就不占行政编制，也不必再拨作业编制，但为何不批呢?症结就在“离退休人员的联系一概转到同级司法行政机关”，达不到“财务减负”的意图。
总归。在改制过程中的评判人员表现得单纯、仁慈、心爱，但却适得其反。
自最初改制到现在，上述问题大都成了前史的遗迹，阅历
了这么多年，能够处理的现已处理了，不能处理的也就搁了起来。不知道还会有谁去争夺处理或许还有谁会去进行处理?
(三)通过这几年来的变革，公证安排呈现了行政系统、作业系统和合作制三种方法并存的局势。
经费处理也随之呈现了财务全额拨款、财务差额拨款和单位自收自支的状况，保存行政系统的公证处，根本上是财务全额拨款，改为作业系统的公证处则有的是差额拨款，有的是自收自支，而合作制的公证处则简直是清一色的自收自支。这从表面上看去没有多大的问题，而且从三角形的安稳性来说，这“鼎足之势”的局势应该是相对可喜的安稳局势。可是细察起来则不然，乃至让人感到担忧。
1、三种系统并存的局势并非是变革决策者所期望的，更不能说是终极方针。
由于《公证变革计划》要求的是悉数改为作业法人。通过这五年多来的变革，转为作业法人的已挨近对折，还有超对折的公证处保存行政系统。何时才干把这超对折的公证处也改为作业法人，以及能否把这超对折的公证处也改为作业法人，这是横亘在公证系统变革面前的一道难题。由于他们根本上归于不契合改制条件的规模。
(1)先说“何时才干把这超对折的公证处也改为作业法人”吧。
假如仅以时刻尺度来核算：通过五、六年多的变革，现已有近对折的公证处改为作业法人(是否归于“成功地”改为作业法人则暂且不表)，以此核算，再有五年多的时刻，也就差不多了吧。
可是我国幅员广大，土地广阔，依照习惯上的东、西部区域来分，我国的东部滨海、沿边及其他经济兴旺区域，已改为作业系统乃至合作制的公证处，简直都会集在这里。改制关于这一区域的公证处来说，归于顺风顺水，所以他们代表着这近
对折改为作业系统的中坚。而我国的西部内陆，边远地方及其他经济相对落后的区域，改制的速度恐怕不能曾经五年多的份额核算。借用我国地形地形西高东低的特色，恐怕往后的变革会象爬山那样，每行进一步都要支付更大的尽力和价值。再有五年多是否就能把超对折的公证处也象近对折那样改为作业系统，这就有了疑问。这就需求变革的决策者和变革的参与者及被变革者根据这超对折的特色，采纳相应的办法和办法，一起作出尽力才行。若再有五年不可，十年还行不可?或许再用多少时刻亦属能够了解和容许的;都应心中有数。由于它究竟不是什么要用几百年乃至几千年才干完结的远大方针。
总的来说，不论那一天完结，这“鼎足之势”的局势消失了，成了“两足”，作业系统和合作制而且能够统称为作业法人了，那么就“三国尽归司马”了。最怕是五年不可，十年还不可……未有个穷期。
(2)再说“能否把这超对折的公证处也改为作业法人”。
应该说仅用五年多的时刻，就能够把近对折的公证处改为作业系统，这也是个不错的成果。但相同应该看到：这近对折的公证处之所以能够改为作业系统，是由于它们处在东部滨海、沿边或经济兴旺的区域。还有超对折的公证处大都高高在上地处在西部内陆、边远地方或经济落后的区域。能否把这超对折的公证处也象近对折那样改为作业系统?这也成了疑问。这就比如劈柴：好劈的，简单劈的，能劈开的，都劈了;剩下来的都是些欠好劈的、难劈开的、乃至是不能劈开的。怎样办?
因此，从现在开始，就适用一句俗话作启示：“入山要找好出山路”。首要，难也要攻坚，根据剩下来的超对折的特色，采纳相应办法、办法、手法、直到霸占。其次，要反思 悉数改为作业系统，这是否契合我国国情，硬攻下去是否能够到达方针。最终，一旦方针不能完结，怎样处理和应对，寻觅出路。不然，成果怎样，很难想象。现在，司法行政和公证业界处理人士盛行着这么一句话：公证处改为作业系统是“大势所趋”。对此，笔者是有个人保存定见的。这便是看到了超对折的公证处能否悉数改为作业系统的难度相对较大，可能性相对较小。当然，难度大，不等于不能完结;可能性小，不等于彻底没有可能。真能完结了，当然好;但不能完结呢?这也是一种担忧。可是，将公证处改为作业系统是不是“深得人心”呢?笔者觉得这个“人心”很难说得清楚：期望改的，便是“深得人心”;反之，则不是了。这只能让相关人士根据变革现状去联想、评价、掌握了。
2、三种经费处理办法，通过详细剖析，也存在着亟需处理的问题。
仍为财务全额拨款的公证处，根本归于保存行政系统的，处于相对安稳状况。他们处在根本上不契合改制条件的方位，仅有对他们构成威胁的，是忧虑又被强行改制为作业单位。关于财务差额拨款的公证处，他们有一点根本的财务补助，在拓宽事务，添加收益上有必定的上升空间，现在也问题不大。关于施行自收自支的公证处，则存在着具有大相径庭的不同状况。
(1)契合改制条件的，已改为作业单位或采纳合作制的公证处，他们 的自收自支不只没有问题，而且代表着变革的方针和方向。
他们有几十万、几百万、乃至几千万的收入，不肖说薪酬，福利的处理不在话下，而且在设备、配备上都是一流的。他们代表着我国公证最光荣、最富丽的一面。
(2)那些被政府踹离行政系统和那些并未通过公证处整体评判人员赞同而由少量操作实权的人上报改为作业单位的
公证处，他们的自收自支则存在着三种状况：一是现已根本契合改制条件的，自收自支对他们来说没有多大妨碍，他们失掉的仅仅不再享有公事员所享有的政治待遇，他们处于我国公证的中游状况。二是原本处于可改可不改的景象，但也现已施行了改制，自收自支对他们来说还过得去，仅仅日子有些紧蹙。三是那些不契合改制条件，但因财务减负被改制而施行自收自支的，日子则过得恰当困难。能够处理薪酬，根本福利是他们的最大苛求，至于设备和配备的改进就间隔他们很远了。他们是我国公证员最失容、最倒霉的一面。比不上原本的行政系统、全额拨款。而且他们的后顾之虑更是让人茫然。怎样处理?
二十七、立法忧思
有一个惋惜，两个超前。
(一)一个惋惜。本次公证立法，最令人难于了解的是：行使司法证明权的公证安排，居然得出一个要承当民事职责的定论。
1、从法理上去剖析。
判别公证安排是否应承当民事职责，首要应看《公证法》是否列入民法领域，公证法调整的目标是否归于民法调整的目标。由于：“中华人民共和国民法调整相等主体之间的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产联系和人身联系”，“当事人在民事活动中的方位相等”。而公证是公证法调整的目标，公证法则是调整公证活动的法令标准。公证活动的主体，一方是请求公证当事人，一方是行使国家司法证明权的公证安排及其归于国家作业人员的公证员，他们之间的联系是请求和被请求的联系，显着方位不相等：请求人处在被迫方位，被请求人
处在自动方位。因此，《公证法》不列入民法领域，公证法调整的目标不归于民法调整的目标。
其次，判别公证安排是否应当承当民事职责，要看公证安排施行的公证行为究竟是否归于相等民事主体间的民事行为。公证安排是“行使司法证明权”的安排，依常理或群众逻辑论，公证行为也就应当归于司法行为。那么，司法行为承当的，就应当是司法职责，而不是民事职责，这不应还有什么疑问。
此外，就连全国人大常委员法制作业委员会编的《中华人民共和国法令释义丛书》也赫然把《公证法释义》一书列入“行政法编”，亦可从一个旁边面阐明《公证法》不在民法领域。这还让人说什么好呢?
总归，放下民事法令联系主体的相等性不讲，就说公证行为是民事行为，公证处承当的民事职责;用行政法规则民事的东西，使笔者这样一个最底层的法令作业者感到紊乱而茫然;总不能不讲主体方位是否相等就承认公证行为是民事行为，公证安排的职责是民事职责的吧?
2、以图表来剖析。
好事者在没有把问题弄清楚之前，总要极力想把问题弄理解。所以乎，免不了根据自己的常识，绞尽脑汁，绞尽脑汁，翻阅材料，寻根究底。不同的人对处理问题用不同的办法，笔者往往从构图下手(如下表;根据《公证法》、《我国公证准则研讨》和自己所学常识编绘)：
公证活动一个当事人请求公
证当事人(相等的民事主体)
请求公证当事人
公证安排(行使司法证明权)
两个以上当事人
公证主体,公证客体,公证内容
阐明：
①“公证是公证安排根据自然人、法人或许其他安排的请求，依照法定程序对民事法令行为、有法令含义的现实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”(《公证法》第二条：该条把刑事法令行为、行政法令行为扫除在公证活动规模之外)。
②“国家公证安排和请求公证的当事人是公证活动的主体”，“公证安排可所以国家依法建立的安排，也可所以依法建立的社会中介安排”(《我国公证准则研讨》，叶青、黄群主编，上海社会科学院出版社2004年2月第1版第1页)。
③“公证行使司法证明权”(《公证法释义》，法令出版社2005年9月第1版第21页)。
从以上“图表”和“阐明”能够看出：
榜首，公证安排与请求公证当事人是公证活动的主体。公证安排承当的是否为民事职责，首要只能论及主体间的法令方位是否相等。公证安排及其归于国家作业人员的公证员，行使的是司法证明权，请求公证当事人是自然人、法人或许其他安排，行使的是公证证明请求权，他与公证安排之间的联系是请求和被请求的联系。不是相等的民事主体。当请求公证当事人施行的是单办法令行为的时分，他与公证安排的不相等方位特别显着。当请求公证当事人施行的是两边法令行为的时分，请求公证当事人之间是相等民事主体的联系。但请求公证当事人之间的相等，并不阐明他们与公证安排之间也跟着是相等联系，而且公证证明并非证明请求公证当事人之间的相等联系，而是证明公证内容的真实性、合法性;二者不能相提并论。故不能得出公证安排的主体方位与请求公证当事人的主体方位相等的定论。主体方位的不相等，就不契合 “当事人在民事活动中的方位相等”的民事法令联系特征，公证安排在公证活动中承当的就不是民事职责。
第二，公证的客体是“民事法令行为，有法令含义的现实和文书”，这是由《公证法》框定了的归于民事领域的公证目标。这只能阐明《公证法》调整的目标限定在民事规模内罢了，对刑事法令行为、行政法令行为等不属公证证明的目标。但也不能由于公证目标归于民事领域而上溯为公证安排应承当的是民事职责!
第三，公证的内容是公证客体的真实性、合法性。公证安排与公证内容的联系是证明和被证明的联系，公证安排处在自动方位，公证内容处在被迫方位。
一句话：行使司法证明权的公证安排，面临的或称需求证明的客体和内容均属民事的领域，但不能因此而得出公证安排
承当的是民事职责的定论。不然，人民法院审判民事案件，人民法院承当的就可称为民事职责而不是司法职责，这岂不荒诞可笑!
要附带在此阐明的是：当请求公证当事人施行的是两边法令行为的时分，公证安排很象是“中介人”、“中介安排”的身份和方位。可是，公证安排要证明的是两边法令行为的两个相等民事主体申办公证的“民事法令行为，有法令含义的现实和文书”的“真实性和合法性”，而不是证明公证安排在两边法令行为的两个相等民事主体之间具有中介性呀!
此外，请有心者认真细致地看着图表虚体部分：即“依法建立”的38家“合作制”的公证安排，在我国整个公证系统中是否调和、和谐;它们和原先由国家建立的公证安排(现在正追求改制)比较，在行使“司法证明权”方面会不会是相同的?信任必定会感触良多，各有各的观点。
3、材料剖析：
笔者手头的材料不多，只要《我国公证准则研讨》、《公证法释义》和《公证法说话》及其他一些报刊材料。重复阅览这些材料，都没有得出行使司法证明权的公证安排为什么承当的是民事职责这个定论。
《公证法释义》在对《公证法》第六条的解说中只讲到在世界规模内有安排本位制和评判人本位制两种方法，我国施行的是安排本位制来承当公证职责。在对“法令职责”一章的解说中也没有触及公证安排为什么承当的是民事职责这个问题。
在《我国公证准则研讨》一书中，也仅仅在第三章榜首节的“公证法与民商法的联系”中谈到：“民商法是公证法的根底和根据。国家公证权是公共权利，是社会权利，但它不是行政处理权，而是作用于人们民事，经济生活的权利。这种权利
不同于行政处理权，它离不开民事主体的活动，不然公证权利就失掉了存在的根底和价值”。此外，该书还以为：公证法是民事程序法之一;公证法与民商法之间的依托联系，也表现了程序法与实体法的依托联系。①
专门研讨我国公证准则的述著都没有谈及这个问题，使笔者有点儿惘怅。总不能说因公证法与民商法联系密切或许说是“根底和根据”，因此公证安排承当的便是民事职责吧?此外，不知道该书作者就《公证法释义》一书列入“行政法编”有何感想。
在《公证法说话》一书中，在榜首讲之“四、依法独立承当民事职责”首要说到的是“公证安排依法独立承当民事职责的规则是《公证法》的一个立异，也是对公证系统变革的成果在法令上的承认”。②但却没有谈到行使司法证明权的公证安排与请求公证当事人是否属相等的民事主体。再“立异”，也不能把承当民事职责的民事主体相等性也不讲吧!在第六讲(“公证执业确保与公证法令职责”)中的“公证法令职责应属何种职责”问题上，③也仅仅说到有的建议是合同职责，有的建议
是侵权职责，有的建议替换适用上述两种职责(由公证的“公事”与“服务”兼具的两层特点的决议)，也没有谈及为什么
公证安排承当的是民事职责。可是笔者注意到：在谈到承当民事法令职责办法时，呈现了“假如将公证安排、公证员视为一般的民事主体”的字眼。却仍然没有触及公证安排与请求公证当事人是否为相等的民事主体。
总括上述三方面的的剖析，都无法得出行使司法证明权的公证安排是否与请求公证当事人是相等的民事主体、因此承当的是民事职责的定论。这不能不说是一个惋惜!
可民事法令联系主体的相等性那是象“高速公路”相同大的道理和根本原则呀……莫非民法理论也有“新打破”了?
(二)两个“超前”。
本次公证立法，能够说是在多年来的“公证立法滞后”的呼声中完结的。可是，却呈现了两个“超前”：一是公证安排作为“证明安排”在我国传统系统的条块处理中不得其门而入;二是公证安排评判人员从业年纪提高到六十五岁。
1、先说“系统”超前：“证明安排”在我国传统系统的条块处理中不得其门而入。
通过多年来的公证系统变革，公证安排已呈现行政系统、作业系统与合作制三种方法并存的局势。上面现已谈及：本次公证立法为什么不再把公证安排定性为国家机关，也不定性为作业法人、法令服务安排和中介安排的各自理由。所以，定性为“证明安排”，还说这“表现了包容性和开放性”。可是，笔者以为这个定性也带来了许多问题：
(1)“证明安排”的法令方位未安稳。
无论是依照《民法通则》把民事主体分为公民、企业法人、机关法人、作业单位法人和社会团体法人的分法，仍是依照现在的“公民、法人和其他安排”的分法，“证明安排”都欠好入档归类。依照《民法通则》的分法，“证明安排入档企业法人和社会团体法人已
根本能够扫除在外，余下的还有机关法人和作业单位法人两种。依照《公证变革计划》的要求，是要把公证安排改为作业法人，因此定性为机关法人的可能性就相对较小。可是，要把公证安排定性为作业法人，则需等候现在强对折的行政系统的公证安排悉数改为作业系统才行。但何时才干把这强对折的公证安排改为作业系统，以及能否把这强对折的公证安排改为作业系统，却难于得出必定的定论，因此定性为作业法人仍需等候。假如依照“公民、法人或许其他安排”的分法，首要扫除“其他安排”的定性，由于那是非法人安排。但定性为法人，仍然有个更详细的定位才行。而至今，还没有出过“证明安排法人”或“证明法人”的提法。即便在公证立法的往后能够这样提法，但“证明安排法人”或称“证明法人”在我国的法令系统中处在什么方位?在条块处理中怎样定位?都是个问题!
(2)“证明安排”的政治待遇未安稳。
在这里说的政治待遇，是指“证明安排”的国家性质仍是社会性质。依现实状况看，假如是国家性质的待遇，必然只要和行政机关、司法机关并排：在他们之后排上一个“证明安排”，同为国家机关序列享用国家机关待遇(如下表)：
公民
民事主体，企业，行政机关
法人机关，司法机关，同为国家机关
作业单位，证明安排，社会团体
假如依照社会性质的待遇，必然只要和企业法人、机关法人、作业单位和社会团体法人并排，享用与其他法人平等的社会待遇(如下表)
公民，企业，行政机关
民事主体，机 关，为国家机关
法人，作业单位，司法机关
社会团体，证明安排
假如上述两种都不可，那么就只要等候悉数的公证安排都改为作业系统之后，“证明安排”才干参加作业法人序列。
2、再说“年纪”超前：公证安排的评判人员从业年纪提高到六十五岁。
对此，《公证法释义》的解说是：“规则公证员的最高任职年纪，一是为了完结公证员的新老替换，防止公证员的作业能力因年老体衰而下降，然后确保整个公证工作的服务水平。二是考虑到公证员工作主要是常识和经历的运用，关于膂力的要求不高，所以公证员的最高任职年纪比一般公事员的退休年纪恰当延伸，规则为六十五岁。”①上述第二点解说有必定道理，但榜首点解说就有些自相矛盾：从确保服务水平上看，防止因年老力衰而作业能力下降，干到六十五岁就不许再干了，这是有道理的;但假如考虑到因年老体衰而作业能力下降的要素，为什么反而要恰当延伸呢?这就有些不当了。
《公证法说话》对这个问题就讲得比较真实：公证员年纪
越大，经历越多，公信力越高，所以应当放宽公证员的执业年纪;但假如不规则公证员执业年限，不利于公证安排弥补新鲜血液，这样也会影响公证业的健康开展。要不然，有些人干到七、八十岁也要干，就欠好了。特别是考虑到将公证员的执业年纪延伸到六十五岁，能使一些高素质的法官、检察官、律师等法令从业人员退休后，能够依法查核合格后充实到公证员部队中来，缓解遥远区域公证员数量缺乏的问题，更是具有活跃的一面。
可是，有一个最实践的问题却没有考虑到：便是那些趁着公证改制之机，以财务减负为由而将不契合改制条件的公证处踹离行政系统的年近退休公证员，他们自身就对其退休问题忧心如焚，不知往后怎样处理。公证处连生计都是个问题，哪它有钱缴交养老保险?再延伸到六十五岁，就又多拖了几年时刻，届时更年老力衰，假如无法处理，他们将注定要成为公证系统变革的牺牲品。他们一般是干了几十年“革新”作业了的呀……怎样处理?