职务侵占罪认定中的两个问题(以最高法案例为蓝本)
来源：听讼网整理 2018-05-11 18:10
职务侵吞罪是最高人民法院《关于常见违法的量刑辅导定见》中确认的15种常见违法之一。但到现在为止，并没有体系的司法解说对该罪在司法实务适用中存在的一系列问题加以清晰。本文以最高人民法院相关辅导事例为蓝本，对职务侵吞罪确定中的两个问题加以清晰，供各位读者参阅。
一、个体工商户不归于职务侵吞罪中的“其他单位”
现在，关于个体工商户是否归于职务侵吞罪中的“其他单位”这一问题，不少实务作业者以为应当给予必定答复。咱们在办案过程中也遇到了相同的困惑。但实践上，最高人民法院在刑事辅导事例第318号张建忠侵吞案的裁判理由中，对这一问题现已做出了清晰答复：个体工商户不归于职务侵吞罪中的“其他单位”。在刑法意义上，个体工商户是本质的个人，而不是单位。因此，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，不管其称谓怎么，均不能成为职务侵吞罪的主体。
依据在于：“个体工商户是《民法通则》所规范的，归于个人出资运营，用个人产业承当责任的特别民事主体。首要，个体工商户与《个人独资企业法》中说到的个人独资企业有所不同，它不归于企业。其次，作为特别民事主体的个体工商户在民事法令上之所以不同于自然人，其间一个特征便是，个体工商户既可所以公民个人出资运营，也能够由家庭成员一部或悉数出资运营。就前者而言，个体工商户在刑法意义上应视为个人;就后者而言，从刑法意义上也不能视为单位。
能称其为单位的，都有必要是依法建立的具有必定经费和产业，有相对独立性的社会组织。个体工商户是特别的民事主体，具有自然人的悉数特征，不具有单位的组织性特色。”[1]
“其他单位”的确定：
现在，关于职务侵吞罪中“其他单位”的确定这一问题，并没有一个威望解说。本文以为，能够参照最高人民法院关于刑法第163条(非国家作业人员受贿罪)、第164条(对非国家作业人员行贿罪)的相关司法解说及其了解与适用加以了解。
榜首，这儿的“其他单位”是被害单位，不能等同于作为违法主体的单位。作为被害单位，其建立条件、方式要件较之作为违法主体的单位相对宽松，因此规模相对广泛。既包含事业单位、社会团体、乡民委员会、居民委员会、乡民小组等常设性组织，也包含为组织体育赛事、文艺演出或许其他合理活动而建立的组委会、筹委会、工程承揽队等临时性组织。可是，关于“其他没有罗列的临时性组织，如债权人会议、清算组等是否归于其他单位，需求在实践中详细掌握。”[2]
第二，“其他单位”不包含从事非合理活动的组织。依据最高人民法院《关于审理单位违法案件详细运用法令有关问题的解说》第二条的规则：“个人为进行违法违法活动而建立的公司、企业、事业单位施行违法的，或许公司、企业、事业单位建立后，以施行违法为主要活动，不以单位违法论处”的司法精力，这儿的“其他单位”不包含从事非合理活动的组织。[3]
第三，在详细确定中，因为单位的组织方式多样，对单位建立的要求不尽相同，那些彻底具有单位的本质特征，仅仅因为没有依法挂号或许没有经主管部门依法同意或存案，方式上存在瑕疵的，不影响对其归于“其他单位”的确定。[4]
二、职务侵吞罪中“职务上的便当”的确定与行为人在单位的“身份”无关
最高人民法院在刑事辅导事例第516号刘宏职务侵吞案中指出：“刑法重视的是本质合理性，评判一个人是否为单位作业人员，本质性的依据是其是否在单位中具有必定作业责任或许承当必定业务活动，至于是否与用工单位签订了用工合同，以及是否在用工合同期内仅仅归于检查判别其主体身份的方式调查内容。”[5]在刑事辅导事例第235号于庆伟职务侵吞案的裁判理由中持续着重：“是否构成职务侵吞罪，关键在于公司、企业或许其他单位人员不合法占有单位产业(包含单位处理、运用、运送中的其他单位产业和私家产业)是否运用了职务上的便当，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职作业案，没有运用职务便当的，依法不能定职务侵吞罪，即使是临时工，有职务上的便当，并运用职务上的便当不合法占有单位资产的，也应当确定归于职务侵吞行为。刑法关于职务侵吞罪的规则，并没有对单位作业人员的成分作出区分，并未将临时工扫除在职务侵吞罪的违法主体之外。”[6]在刑事辅导事例452号贺豫松职务侵吞案中再次重申：行为人为临时工的，只需运用职务上的便当不合法占有本单位的，能够构成职务侵吞罪。
此外，关于两种特别景象的性质确定，最高人民法院也给出了清晰答复：
榜首，公司、企业或许其他单位的人员，名义职务与实践职务不一致的，不合法占有单位资产的，怎么处理。最高人民法院在刑事辅导事例第247号林通职务侵吞案中指出：“名义职务与实践职务不一致的，只需行为人具有并运用其特定的职务将本单位资产不合法占为己有，不管其职务是怎么取得，均不影响其构成职务侵吞罪。”[7]
第二，行为人对单位资产不具有独自处理权的，其独自运用其处理职务不合法占有本单位资产的行为是否影响“运用职务上的便当”的确定。最高人民法院在刑事辅导事例第516号刘宏职务侵吞案中指出：“实践中，主管、处理、经手单位资产的一般不是一人，出于彼此限制、彼此监督的需求，单位资产的支配权、处置权及处理权往往由两人或两人以上一起行使。这种情况下，行为人对单位资产的处理权限仍及于责任规模的悉数，其处理权限以及该处理权所发生的便当亦不因有其他一起处理人而受到影响，其独自运用其处理职务盗取本单位资产的行为不影响“运用职务上的便当”的确定。”[8]
“运用职务上的便当”的确定：
“运用职务上的便当”有必要直接根据行为人的责任而发生。最高人民法院也对怎么确定职务侵吞罪“运用职务上的便当”予以了清晰：“确定是否具有职务上的便当，不能以行为人是正式工、合同工仍是临时工为区分规范，而应当从其地点的岗位和所背负的作业上看其有无主管、处理或许经手单位资产的责任。只需经公司、企业或许其他单位聘任，并赋予其主管、处理或许经手本单位资产的行为，不管是正式工、合同工仍是临时工，都能够成为本罪的主体。所谓主管，一般是指对单位资产有调拨、组织、运用、决议的权利。所谓处理是指具有决议、处理、处置某一业务的权利并由此权利而对人事、产业发生限制和影响。所谓经手，是指因作业需求在必定时间内操控单位的资产，包含因作业需求合法持有单位资产的便当，而不包含因作业关系了解作案环境、简单挨近单位资产等便利条件。”[9]
【注释】
[1][5][6][7][8][9]：(《我国刑事审判辅导事例》(1999—2008)第1册，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法令出版社2009年版，第666页;第698页;第673页;第677页;第698页;第673页。)
[2][3][4]：(《我国刑事审判辅导事例》(1999—2011)第2册，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法令出版社2012年版，第656页。
一、个体工商户不归于职务侵吞罪中的“其他单位”
现在，关于个体工商户是否归于职务侵吞罪中的“其他单位”这一问题，不少实务作业者以为应当给予必定答复。咱们在办案过程中也遇到了相同的困惑。但实践上，最高人民法院在刑事辅导事例第318号张建忠侵吞案的裁判理由中，对这一问题现已做出了清晰答复：个体工商户不归于职务侵吞罪中的“其他单位”。在刑法意义上，个体工商户是本质的个人，而不是单位。因此，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，不管其称谓怎么，均不能成为职务侵吞罪的主体。
依据在于：“个体工商户是《民法通则》所规范的，归于个人出资运营，用个人产业承当责任的特别民事主体。首要，个体工商户与《个人独资企业法》中说到的个人独资企业有所不同，它不归于企业。其次，作为特别民事主体的个体工商户在民事法令上之所以不同于自然人，其间一个特征便是，个体工商户既可所以公民个人出资运营，也能够由家庭成员一部或悉数出资运营。就前者而言，个体工商户在刑法意义上应视为个人;就后者而言，从刑法意义上也不能视为单位。
能称其为单位的，都有必要是依法建立的具有必定经费和产业，有相对独立性的社会组织。个体工商户是特别的民事主体，具有自然人的悉数特征，不具有单位的组织性特色。”[1]
“其他单位”的确定：
现在，关于职务侵吞罪中“其他单位”的确定这一问题，并没有一个威望解说。本文以为，能够参照最高人民法院关于刑法第163条(非国家作业人员受贿罪)、第164条(对非国家作业人员行贿罪)的相关司法解说及其了解与适用加以了解。
榜首，这儿的“其他单位”是被害单位，不能等同于作为违法主体的单位。作为被害单位，其建立条件、方式要件较之作为违法主体的单位相对宽松，因此规模相对广泛。既包含事业单位、社会团体、乡民委员会、居民委员会、乡民小组等常设性组织，也包含为组织体育赛事、文艺演出或许其他合理活动而建立的组委会、筹委会、工程承揽队等临时性组织。可是，关于“其他没有罗列的临时性组织，如债权人会议、清算组等是否归于其他单位，需求在实践中详细掌握。”[2]
第二，“其他单位”不包含从事非合理活动的组织。依据最高人民法院《关于审理单位违法案件详细运用法令有关问题的解说》第二条的规则：“个人为进行违法违法活动而建立的公司、企业、事业单位施行违法的，或许公司、企业、事业单位建立后，以施行违法为主要活动，不以单位违法论处”的司法精力，这儿的“其他单位”不包含从事非合理活动的组织。[3]
第三，在详细确定中，因为单位的组织方式多样，对单位建立的要求不尽相同，那些彻底具有单位的本质特征，仅仅因为没有依法挂号或许没有经主管部门依法同意或存案，方式上存在瑕疵的，不影响对其归于“其他单位”的确定。[4]
二、职务侵吞罪中“职务上的便当”的确定与行为人在单位的“身份”无关
最高人民法院在刑事辅导事例第516号刘宏职务侵吞案中指出：“刑法重视的是本质合理性，评判一个人是否为单位作业人员，本质性的依据是其是否在单位中具有必定作业责任或许承当必定业务活动，至于是否与用工单位签订了用工合同，以及是否在用工合同期内仅仅归于检查判别其主体身份的方式调查内容。”[5]在刑事辅导事例第235号于庆伟职务侵吞案的裁判理由中持续着重：“是否构成职务侵吞罪，关键在于公司、企业或许其他单位人员不合法占有单位产业(包含单位处理、运用、运送中的其他单位产业和私家产业)是否运用了职务上的便当，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职作业案，没有运用职务便当的，依法不能定职务侵吞罪，即使是临时工，有职务上的便当，并运用职务上的便当不合法占有单位资产的，也应当确定归于职务侵吞行为。刑法关于职务侵吞罪的规则，并没有对单位作业人员的成分作出区分，并未将临时工扫除在职务侵吞罪的违法主体之外。”[6]在刑事辅导事例452号贺豫松职务侵吞案中再次重申：行为人为临时工的，只需运用职务上的便当不合法占有本单位的，能够构成职务侵吞罪。
此外，关于两种特别景象的性质确定，最高人民法院也给出了清晰答复：
榜首，公司、企业或许其他单位的人员，名义职务与实践职务不一致的，不合法占有单位资产的，怎么处理。最高人民法院在刑事辅导事例第247号林通职务侵吞案中指出：“名义职务与实践职务不一致的，只需行为人具有并运用其特定的职务将本单位资产不合法占为己有，不管其职务是怎么取得，均不影响其构成职务侵吞罪。”[7]
第二，行为人对单位资产不具有独自处理权的，其独自运用其处理职务不合法占有本单位资产的行为是否影响“运用职务上的便当”的确定。最高人民法院在刑事辅导事例第516号刘宏职务侵吞案中指出：“实践中，主管、处理、经手单位资产的一般不是一人，出于彼此限制、彼此监督的需求，单位资产的支配权、处置权及处理权往往由两人或两人以上一起行使。这种情况下，行为人对单位资产的处理权限仍及于责任规模的悉数，其处理权限以及该处理权所发生的便当亦不因有其他一起处理人而受到影响，其独自运用其处理职务盗取本单位资产的行为不影响“运用职务上的便当”的确定。”[8]
“运用职务上的便当”的确定：
“运用职务上的便当”有必要直接根据行为人的责任而发生。最高人民法院也对怎么确定职务侵吞罪“运用职务上的便当”予以了清晰：“确定是否具有职务上的便当，不能以行为人是正式工、合同工仍是临时工为区分规范，而应当从其地点的岗位和所背负的作业上看其有无主管、处理或许经手单位资产的责任。只需经公司、企业或许其他单位聘任，并赋予其主管、处理或许经手本单位资产的行为，不管是正式工、合同工仍是临时工，都能够成为本罪的主体。所谓主管，一般是指对单位资产有调拨、组织、运用、决议的权利。所谓处理是指具有决议、处理、处置某一业务的权利并由此权利而对人事、产业发生限制和影响。所谓经手，是指因作业需求在必定时间内操控单位的资产，包含因作业需求合法持有单位资产的便当，而不包含因作业关系了解作案环境、简单挨近单位资产等便利条件。”[9]
【注释】
[1][5][6][7][8][9]：(《我国刑事审判辅导事例》(1999—2008)第1册，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法令出版社2009年版，第666页;第698页;第673页;第677页;第698页;第673页。)
[2][3][4]：(《我国刑事审判辅导事例》(1999—2011)第2册，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法令出版社2012年版，第656页。