罪刑法定原则下的类推问题

    内容提要：类推为现代刑法理论所不能容，废弃类推成为一种趋势，可是类推不是因为罪刑擅断而发作。类推的存在是一个客观事实，人们不可能废弃它，废弃类推仅仅一个不成熟的希望。理论上的废弃不能扫除司法实践活动中的实践的类推，事实上，对类推的废弃仅仅抛弃了对类推的控制，这种废弃活动只能使类推更为广泛。本文所要论说的是对类推的约束问题。    前 言    罪刑法定是我国刑法的基本准则，其基本内容为：“法令明文规则为违法行为的，按照法令科罪处刑；法令没有明文规则为违法行为的，不得科罪处刑。”根据现代法学理论，在罪刑法定准则之下是不答应类推的存在。那么什么是类推呢？类推是“对刑事法令没有明文规则的损害社会的行为，适用现行刑事法令中最相类似的条文处断。”①一般以为类推构成罪刑法定准则的破例，因而现代刑法理论基本上把罪刑法定准则的施行和类推的适用敌对起来，类推适用问题逐步成为建议罪刑法定准则的国家刑法研讨的禁区。在我国，适用类推也被视为是对罪刑法定准则的否定，1997年公布施行的刑法为了保证罪刑法定准则的严肃性，也废止了1979年刑法第79条的规则。尽管各国竞相废止类推的规则，可是法令上的类推是一个客观存在的问题，对类推问题的否定不能解决司法实践中的类推问题。本文目的经过对我国1979年刑法第79条的规则，对新刑法存在的与原刑法第79条规则相关的问题进行一些浅显的评述，阐明把类推问题扩大化的损害，阐明对类推问题的简略否定对完结罪刑法定准则的影响。    总 论    一、1979年刑法中的类推问题    （一）根据79年刑法条文对原刑法类推问题的剖析    原刑法第79条规则：“本法分则没有明文规则的违法，能够对比本法分则最相类似的条文科罪判刑，可是应当报请最高公民法院核准。”这便是人们所以为的我国原刑法中类推，便是这条规则使人们以为我国原刑法施行的是相对的罪刑法定准则。我国原刑法为什么要规则这样一种“类推”准则呢？对此，其时我国刑法理论界一般以为：违法是一种十分复杂的社会现象，违法分子的违法活动往往跟着局势的改变而不断改换其方式方法，要求用一部刑法典把现已发作的和将来可能发作的全部违法都包含进去是底子不可能的。在这样一种情况下，咱们一方面要实在保证国家和公民的利益，制裁违法，另一方面要实在保证公民个人的合法权益，避免罪刑擅断，为完结这样的使命有条件的保存类推仍是必要的。人们还进一步论说了我国刑法中的类推和罪刑法定准则的联系，指出类推准则是我国刑法所坚持的罪刑法定准则的弥补或许破例，我国刑法规则了类推准则就标明我国刑法不建议肯定的罪刑法定。    现在咱们就来研讨原刑法中的类推问题。首要，咱们要明确提出，原刑法第79条所规则的准则仅仅在形式上和一般类推有些类似罢了，在我国原刑法中并没有规则什么类推准则，原刑法中第79条的规则实践上是对司法实践中类推适用的约束。在这里原刑法从两个方面对类推准则进行了严厉的约束。    1、原刑法规则的对比科罪的条件是原刑法分则没有明文规则的违法而不是刑法分则没有明文规则的社会损害行为。    要阐明这个问题，有必要对原刑法第79条的规则进行一次全面深化的剖析，而要全面了解原刑法第79条规则的本质内容，咱们有必要从罪刑法定准则或许说是罪刑法定主义开端。    “所谓罪刑法定主义，便是说什么行为是违法，对违法科处什么赏罚，都要预先由法令加以规则。”②即所谓“法无明文规则不为罪，不处分。” 自我国79年刑法公布并施行以来，刑法理论界共同以为罪刑法定是我国刑法最重要的基本准则。所谓刑法的基本准则便是为刑法所特有的并贯穿于整个刑法之中的，人们在确认什么行为是违法以及怎样赏罚违法的活动中有必要遵从的底子准则。作为这样一种准则又怎样能答应有什么破例和弥补呢？如有破例，阐明它并没有贯穿于整个刑法之中，就不能称其为基本准则；如需弥补，则阐明其内容尚不完好，一个不完好的准则又怎样能成为我国刑法的基本准则呢？有人还把罪刑法定准则作了相对与肯定的区分，并把我国刑法的罪刑法定准则归之于相对的罪刑法定主义，那么作为一种相对的答应变通的主义，其内容尚不足以确认，又怎样能称为我国刑法的基本准则呢？所谓有破例的、需求弥补的以及相对的罪刑法定底子就不是什么刑法的基本准则，更不是我国刑法中的罪刑法定准则，它们无非是为了习惯某种理论学说的需求人为发明出来的，它的含义也无非是为司法实践中的罪刑擅断打开了一扇方便之门。从罪刑法定准则是我国刑法的基本准则这一条件动身，咱们只能得出这样的定论：在我国原刑法的系统中，第79条规则的准则遵守并体现了罪刑法定准则，为罪刑法定准则服务，是我国刑法中罪刑法定准则的重要组成部分。咱们有必要摆正原刑法第79条所规则的准则在原刑法中的位置，而且把它严厉约束在罪刑法定准则之内。